In Existenzgründer - Gewerberecht

von Prof. Dr. iur. Thorsten S. Richter

  • Kann man sich in der Bewerbungsphase schadensersatzpflichtig machen?
  • Wo ist das Bewerbungsverfahren gesetzlich geregelt
  • Welche Phasen durchläuft ein Bewerbungsverfahren aus arbeitsrechtlicher Sicht? 
  • Welche sonstigen Informationsquellen sind arbeitsrechtlich zulässig – welche nicht?
  • Wann sind Vorstellungskosten zu erstatten und wenn ja, in welcher Höhe?
  • Was ist aus rechtlicher Sicht allgemein bei der Stellenbeschreibung zu beachten?
  • Welche Mitarbeitervertretungen und öffentlichen Stellen sind bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen zu beteiligen? 
  • Welche Fragen sind im Vorstellungsgespräch arbeitsrechtlich zulässig, welche unzulässig?

Auf einem Blick

Fall
1 Begründung eines Schuldverhältnisses
2 Bewerbungsunterlagen und sonstige Informationsquellen
3 Kostenerstattungspflicht und weitere Sorgfalts- und Hinweispflichten
4 Stellenausschreibung
5 Beteiligungsrechte
6 Grundsätze zum Fragerecht – „Recht auf Lüge“
7 Grundsätze zur Offenbarungspflicht
8 Personalfragebogen

 

Fall

In dem vom BAG 10.6.2010, 2 AZR 541/09 zugunsten der Kassierin entschiedenen 1,30 Euro-Bagatell-Diebstahls-Fall „Emmely“ fragt es sich,

  • ob die Arbeitnehmern im Bewerbungsgespräch gefragt werden darf, ob sie bereits einmal geklaut hat?
  • wann die Arbeitnehmerin ein Recht auf Lüge wegen des angeblichen Diebbstahls hat?
  • wie man eine Bewerbungsphase rechtlich organisiert?

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Begründung eines Schuldverhältnisses

Wo ist das Bewerbungsverfahren gesetzlich geregelt?

Welche arbeitsrechtlichen Pflichten ergeben sich aus einem rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnis vor Abschluss des Arbeitsvertrages?

  • Vertragsverhandlungen ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet, das Beachtung verkehrsüblicher Sorgfalt erfordert
  • Bei verschuldeten Schäden werden als Rechtsgrundlage für Ansprüche die §§ 311 II, III BGB i.V.m. 241 II BGB (auch Culpa in Contrahendo, cic genannt) herangezogen
  • Dabei kann die Bewerbungsphase die einzelnen in Abs. 2 des § 311 BGB geregelten Fälle des vorvertraglichen Schuldverhältnisses durchlaufen
  • Aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis resultieren Sorgfaltspflichten, Hinweispflichten, Rücksichtnahmepflichten, Kostenerstattungspflichten, z.B. Pflicht zur Erstattung von Vorstellungskosten

2
Bewerbungsunterlagen und sonstige Informationsquellen

Welche Phasen durchläuft ein Bewerbungsverfahren aus arbeitsrechtlicher Sicht?

Welche Fragen stellen sich in der Praxis zu Bewerbungsunterlagen?

Welche sonstigen Informationsquellen sind arbeitsrechtlich zulässig – welche nicht?

  • 4 Phasen der Bewerbung: Empfangnahme – Auswertung – Beendigung ohne Berücksichtigung – Beendigung mit Berücksichtigung des Bewerbers
  • Häufigste Fragen Ist eine Weiterleitung zulässig? Darf die Bewerbung mit Unterstreichungen etc. versehen werden? Was ist nach Ende der Bewerbungsphase? Darf man Bewerbungen sammeln? Was geschieht mit der Bewerbung im Falle der Einstellung?
  • Zulässige Informationsquellen alle üblichen Bewerbungsunterlagen, Anschreiben, Lebenslauf, Zeugnisse, Referenzen, formal unbedenkliche Tests der fachlichen Eignung, Assessment-Center
  • Nur mit Zustimmung zulässige Informationsquellen Anfertigung graphologischer Gutachten, Auskunftseinholung bei früheren bzw. Noch-Arbeitgebern

3
Kostenerstattungspflicht und weitere Sorgfalts- und Hinweispflichten

Wann sind Vorstellungskosten zu erstatten und wenn ja, in welcher Höhe?

Welche Anspruchsgrundlagen bestehen für Schadensersatzansprüche in der Bewerbungsphase?

Wie kann man eine Diskriminierung bei der Einstellung nachweisen? Welche Folgen hätte eine Diskriminierung?

  • Gesetz: Vorstellungskosten sind entsprechend § 670 BGB insoweit zu erstatten, als der Bewerber die Kosten den Umständen nach für erforderlich halten durfte.
  • unaufgeforderte Blindbewerbung keine Kostenerstattung
  • Einladung durch die Personalverantwortlichen Erstattungspflicht, die vertraglich ausgeschlossen werden kann.
  • Höhe und Art nur diejenigen Kosten, die der Bewerber den Umständen nach für erforderlich halten durfte (abhängig von der zu besetzenden Stelle) z.B. Fahrt-, Verpflegungs- und Unterbringungskosten, in besonderen Fällen auch Flugkosten, regelmäßig nicht Verdienstausfall.
  • Verjährungsfrist normale Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Jahresende, §§ 195, 199 BGB
  • Schadensersatzpflichten bei Verletzung von Sorgfalts- und Hinweispflichten z.B. Hinweispflicht des AG bei drohenden Zahlungsschwierigkeiten, fehlende Betriebsratszustimmung
  • Schadensersatz bei Diskriminierung nach AGG

4
Stellenausschreibung

Was ist aus rechtlicher Sicht allgemein bei der Stellenbeschreibung zu beachten?

  • § 11, 7 und 1 AGG
  • geschlechtsneutral
  • frei von Altersdiskriminierung
  • frei von Schwerbehindertendiskriminierung
  • etc.

5
Beteiligungsrechte

Welche Mitarbeitervertretungen und öffentlichen Stellen sind bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen zu beteiligen?

  • Betriebsrat Gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat Rechtsgrundlage §§ 99 ff. BetrVG vor jeder Einstellung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen.
  • Sprecherausschuss wie beim Betriebsrat, § 31 SprecherAusG, kürzere Mitteilungsfrist von 3 Tagen
  • Schwerbehindertenvertretung umfangreiche Beteiligungsrechte bei Einstellungen mit Entschädigungsfolgen, bei Benachteiligung, § 81 SGB IX

6
Grundsätze zum Fragerecht – „Recht auf Lüge“

Welche Fragen sind arbeitsrechtlich zulässig, welche unzulässig?

  • Grundsätze Zulässigkeit von Fragen ist von der zu besetzenden Stelle abhängig, Arbeitgeber muss ein betrieblich begründbares Interesse an der Richtigbeantwortung hat, das rechtlich schutzwürdig ist
  • Zulässig: Fragen nach der fachlichen und persönlichen Eignung des Bewerbers und nach seiner Verfügbarkeit
  • Unzulässig: Fragen des AG, die das Persönlichkeitsrecht des AN verletzen und nicht durch betriebliche Interessen gerechtfertigt werden können z.B. private Vorlieben, Meinungen, politische Überzeugungen
  • Anfechtungsvoraussetzungen nach § 123 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung, zulässige Frage durch den AG, AN hat die Frage bewusst falsch beantwortet, AN wusste oder hätte wissen können, dass die von ihm verschwiegene Tatsache für die Einstellungs-Entscheidung des AG von ausschlaggebender Bedeutung sein kann, AG hätte die Einstellung bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht vorgenommen, Jahresfrist ab Kenntnis der Täuschung bzw. 10-Jahresfrist ab Vertragsschluss sind nicht abgelaufen, früher endende Frist gilt

 

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