In Existenzgründer - Gewerberecht

von Prof. Dr. iur. Thorsten S. Richter

Im Ausgangsfall hat eine Beklagte unter der Bezeichnung “bellax 73” auf der elektronischen Handelsplattform eBay mehrere Monate Schmuckstücke unter der Bezeichnung “edle Givenchy Ohrclips a la cartier” auf den Internet-Seiten der Handelsplattform in der Kategorie “Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier“.

Die Klägerin sieht in dem Angebot eine Verletzung ihrer Marke und eine wettbewerbswidrige vergleichende Werbung, da die Beklagte bei den in Frage stehenden Angeboten im geschäftlichen Verkehr gehandelt habe. Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, die beworbenen Schmuckstücke seien gebrauchte Artikel aus ihrem privaten Besitz gewesen. Ein großer Teil der übrigen Produkte habe sie für Freunde angeboten, BGH,04.12.2008 – I ZR 3/06.

Es fragt sich,

  • welche Checklisten in der Klage gegen die beklagte eBay-Schmuckverkäuferin eine Rolle spielen?

Auf einem Blick

1 Kartellverstoß nach GWB
2 Wettbewerbsverstoß nach UWG                                                                             

Frage 1 Kartellverstoß

  • Wie prüft man einen Kartellverstoß nach GWB?                                                                                                                                                        

Schritt 1: Sind die §§ 1 ff. GWB oder die Art. 101 ff. AEUV anwendbar bei europäischem und internationalem Bezug?

  • 1 Anwendungsvorrang des Art. 101 AEUV
  • 2 bei Auslandssachverhalten muss der Wettbewerb in Deutschland gemäß § 185 Abs. 2 GWB betroffen sein (Auswirkungsprinzip)
  • 3 keine Sonderregelung bestehend für bestimmte Wirtschaftsbereiche, vgl. § 28 GWB,

Schritt 2: Haben Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigungen gehandelt?

  • Unternehmen, d.h. jede wirtschaftlich selbständige Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform
  • Unternehmensvereinigungen, d.h. Vereinigungen von Unternehmen, deren Zweck es zumindest auch ist, die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder zu wahren. Eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit ist nicht erforderlich

Schritt 3: Liegt ein verbotenes wettbewerbsbeschränkendes Zusammenwirken gem. § 1 GWB vor?

  • Vereinbarungen, d.h. alle horizontalen oder vertikalen Abreden mit Bindungswillen ohne dass es auf die Wirksamkeit der Abrede oder eine allgemeine Zwang- oder Drucksituation ankommt (z.B. bei Missbrauch von Marktmacht)
  • Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, z.B. gemeinschaftlichen Willen und ein dadurch verlangtes kausales Marktverhalten, z.B. Übermittlung von Informationen an Mitbewerber über Preisgestaltung
  • Beschlüsse von Unternehmensvereinbarungen, d.h. alle Beschlüsse unabhängig von ihrer Form und Wirksamkeit und zwar grundsätzlich auch durch ein unzuständiges Gremium

Schritt 4: Ist mit dem Verhalten eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung von Wettbewerb bezweckt oder soll sie bewirkt werden?

  • geschützte Personen sind alle Marktteilnehmer, der Vertragspartner wie auch alle Dritten, aktueller und potentieller Wettbewerb ohne Einschränkungen hinsichtlich der Absatzstufe
  • Verhinderung, d.h. Ausschaltung des Wettbewerbs
  • Einschränkung, d.h. bei jeglicher Einschränkung einer der den freien Wettbewerb bestimmenden Variablen vor (z.B. Preis, Produktpalette, Produkteigenschaften, AGB, Forschung, Vertrieb, Marketing, Zusammenarbeit mit anderen Marktteilnehmern)
  • Verfälschung, d.h wenn ein Marktteilnehmer gezielt begünstigt oder ein anderer Marktteilnehmer gezielt behindert wird
  • bezweckt ist eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie Ziel einer bestimmten Regelung ist
  • bewirkt wird eine Wettbewerbsbeschränkung bereits dann, wenn sie adäquat kausale Folge ist

Schritt 5: Ist die Wettbewerbsbeschränkung spürbar oder liegt ein Bagatellfall vor?

  • ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal,
  • teleologischen Reduktion des Kartellverbots, damit zum einen eine Überlastung der Kartellbehörden wird undzugleich eine fehlende Schutzwürdigkeit des Wettbewerbs in Bagatellfällen angenommen werden kann

Notwendig ist eine Gesamtabwägung anhand quantitativer und qualitativer Kriterien

  • Spürbarkeit liegt vor allem dann vor, wenn der gemeinsame Marktanteil der Beteiligten bei konkurrierenden oder potenziell konkurrierenden Unternehmen 10 % überschreitet.
  • Bei nicht konkurrierenden Unternehmen müssen 15 % durch eines der Unternehmen auf einem der Märkte überschritten werden.
  • Falls mehrere Vereinbarungen einen kumulativen Marktabschottungseffekt nach sich ziehen, muss die Summe der durch Vertragsnetze betroffenen Verträge 30 % Marktanteil erfassen, wobei dann für das einzelne Unternehmen ein Marktanteil von 5 % ausreicht (Bündeltheorie).
  • Dies gilt sowohl zwischen Konkurrenten als auch Nichtkonkurrenten.
  • Bei besonders gravierenden Verhaltensweisen, z.B. Preisabsprachen (sog.Hardcore-Kartelle) oder bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen findet die Bagatellbekanntmachung allerdings keine Anwendung

Schritt 6: Liegt eine ungeschriebene Ausnahme vom Kartellverbot vor?

  • Allgemeine „rule of reason“, d.h. Allgemeine Vernunftgründe als Einschränkung des Kartellverbots wie im amerikanischen Recht z.B. die Kompensation einer Wettbewerbsbeschränkung durch eine damit verbundene Verbesserung des Wettbewerbes
  • Immanenztheorie (insbesondere „ancillary restraints“), z.B. Zulässigkeit der für den Vertragserfolg notwendigen und verhältnismäßigen (immanenten) Wettbewerbsbeschränkungen als Nebenbestimmung eines als solchen kartellrechtlich unbedenklichen Vertrages, z.B. beim Unternehmenskauf
  • wirtschaftliche Geschäftsidee des Franchising erfordert einheitliche Produkte und ein im Wesentlichen einheitliches Auftreten am Markt, so dass eine Standardisierung, soweit notwendig und verhältnismäßig, nicht gegen das Kartellverbot verstößt
  • Kartellfreie Kooperationen (ARGE-Gedanke, Arbeitsgemeinschaft), wenn mittelständische Unternehmen sich zu Arbeitsgemeinschaften zusammentun, um überhaupt ein Projekt wie z.B. Autobahnbau mit anderen Unternehmen machen zu können

Schritt 7: Liegt ein erlaubtes, freigestelltes Kartell vor?

Alternative 1: § 2 Abs. 1 GWB (zu Art. 101 Abs. 3 AEUV) enthalten Legalausnahmen

  • Verbesserung der Warenerzeugung oder Warenverteilung oder Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts durch die an sich verbotene Maßnahme und
  • die angemessene Beteiligung der Verbraucher am entstehenden Gewinn (Verbraucher sind alle Abnehmer; angemessen ist die Beteiligung, wenn die Nachteile zumindest kompensiert werden) und
  • die Beschränkungen gehen nicht über das für diese Ziele unerlässliche Maß hinaus (Erforderlichkeit) und
  • die Beschränkungen eröffnen nicht die Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (wird ab etwa 80 % vermutet; generell keine Fälle, die als Missbrauch von Marktmacht einzuordnen sind oder durch die Marktzutrittsschranken geschaffen werden).

Alternative 2: § 3 GWB Mittelstandskartell

  • Vereinbarungen über die zwischenbetriebliche Zusammenarbeit zwischen konkurrierenden KMU oder Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen (§ 3 Abs.1 1. HS GWB),
  • die durch Rationalisierung die Wettbewerbsfähigkeit von KMU verbessern sollen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GWB)
  • und die den Wettbewerb nicht wesentlich beeinträchtigen (§ 3 Abs.1 Nr. 1 GWB)

Schritt 8: Welche Rechtsfolge kann bei Kartellverbotsverstoß gegeben sein?

  • 1 Nichtigkeit der Vereinbarungen und Beschlüsse gemäß § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB
  • 2 Beseitigung- und Unterlassungsanspruch gemäß anwendbarem nationalem Recht (§ 33 GWB)
  • 3 Schadensersatzanspruch gemäß § 33a GWB
  • 4 Vorteilsabschöpfung durch Kartellbehörde (allenfalls als vorläufige Maßnahme von Bedeutung)
  • 5 Vorteilsabschöpfung durch Verbände (§§ 34a, 33 Abs. 4 GWB)
  • 6 Feststellung und Abstellung von Zuwiderhandlungen (sowie Anordnung erforderlicher Abhilfemaßnahmen ggf. auch einstweilig) durch die nationale Kartellbehörde gem. §§ 32 ff. GWB
  • 7 Verbindlicherklärung von Verpflichtungszusagen des Unternehmens durch die nationale Kartellbehörde (§ 32b GWB)
  • 8 Bußgeld durch die nationale Kartellbehörde (Obergrenze 10 % des weltweiten Konzernumsatzes des vergangenen Geschäftsjahres) gem. § 81 Abs.4 GWB.
  • Zwangsgelder gem. § 86a S. 2 GWB zwischen 1.000 Euro und 10 Mio. Euro

 

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