In Existenzgründer - Gewerberecht

von Prof. Dr. iur. Thorsten S. Richter

UWG-Verstoß-Checkliste

  • Wie prüft man ob ein Beseitigungs- bzw. Unterlassungsanspruch wegen unlauterer Werbung nach § 8 UWG vorliegt?                                               

                                                                                      

Schritt 1: Wer gehört zu dem befugten Kreis der Klagenden?

sog. Prüfung der Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation), § 8 Abs. 3 UWG?

  • Mitbewerber, § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
  • Verbände, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
  • qualifizierte Einrichtungen, § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG
  • Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG
  • es seid denn fehlende Anspruchsberechtigung aufgrund missbräuchlicher Rechtsausübung, § 8 Abs. 4 UWG                                                                             

Schritt 2: Gegen wen kann man klagen?

  • Zuwiderhandelnder (Verletzer), § 8 Abs. 1 UWG, z.B. Unternehmen als solches
  • Störer, wer mitgewirkt hat, z.B. Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder
  • Unternehmensinhaber, § 8 Abs. 2 UWG

Schritt 3: Liegt eine geschäftliche oder eine private Handlung vor?

geschäftliche Handlung i.S.d. Legaldefinition § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG

  • Verhalten einer Person: Begriff des Verhaltens ist weit zu fassen und erstreckt sich auf alle menschlichen Verhaltensweisen, auf positives Tun und Unterlassen, auf Äußerungen und rein tatsächliche Handlungen. Bei juristischen Personen ist auf das Verhalten ihrer Organe abzustellen, z.B. Vorstände, § 31 BGB
  • Marktbezug des Verhaltens: Abgrenzung zu privatem, hoheitlichem oder betriebsinternem Verhalten
  • Absatz und Bezug von Waren oder Dienstleistungen sowohl des Absatzwettbewerbs als auch des Nachfragewettbewerbs, Waren, die übertragen werden können, also auch Grundstücke. Dienstleistungen als geldwerte unkörperliche Leistungen wie z.B. auch Rechte und Verpflichtungen
  • Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens: widerlegliche Vermutung bei Unternehmen, dass sie sich zugunsten des eigenen Unternehmens verhalten (Ausnahme bei Medienunternehmen: Die Medien (Presse, Rundfunk sollen Öffentlichkeit informieren)
  • Vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss

Schritt 4: Liegt ein unlauteres Verhalten nach den Beispielen der §§ 3 bis 7 vor?

  • § 3 Abs. 3 UWG.i.V.m. Anhangsverboten der sog. schwarzen Liste
  • § 3a UWG Rechtsbruch
  • § 7 UWG: Unzumutbare Belästigung
  • § 6 UWG: Unlautere vergleichende Werbung
  • § 5 UWG: Irreführende geschäftliche Handlungen
  • § 5a UWG: Irreführung durch Unterlassen
  • § 4 UWG: Sonstige Beispiele Unlauteren Wettbewerbs
  • § 3 Abs. 2 UWG: Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt
  • § 3 Abs. 1 UWG Sonstige Unlauterkeitsbegründende Umstände

Schritt 5: Eignet sich die Werbeaktivität zur Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern?

  • Eignung: Die Handlung muss lediglich zur Beeinträchtigung geeignet sein. Ein Nachteil im Sinne eines Schadens eines Marktteilnehmers ist nicht erforderlich. Eine Eignung ist dann anzunehmen, wenn eine objektive Wahrscheinlichkeit besteht, dass die konkrete Handlung zu einer spürbaren Beeinträchtigung solcher Interessen führt.
  • Mitbewerber: Mitbewerber“ ist nach der Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.
  • Unternehmer: jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG)
  • konkretes Wettbewerbsverhältnis auf dem Angebots- oder Nachfragemarkt: die beteiligten Unternehmen sind (zumindest potentiell) auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt tätig.
  • Verbraucher: Für den Begriff des „Verbrauchers“ gilt auf Grund der Verweisung in § 2 Abs. 2 UWG die Legaldefinition des § 13 BGB
  • sonstige Marktteilnehmer: Marktteilnehmer“ sind nach der Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 2 neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind (zB Arbeitnehmer

Schritt 6: Liegt eine Wettbewerbsbeeinträchtigung von gewissem Gewicht vor oder ist es nur ein Bagatellfall?

  • Spürbarkeitsprüfung vgl. § 3 Abs. 1 UWG
  • es ist darauf abzustellen, in welcher Intensität die Interessen der Marktteilnehmer berührt sind
  • Gesamtabwägung aller Umstände in der Person des Handelnden und der betroffenen Marktteilnehmer mit einzubeziehen, z.B. Faktoren wie Wettbewerbsstellung, Marktstärke, Häufigkeit, Verschuldensgrad, erlangter Wettbewerbsvorsprung, Schutzwürdigkeit oder Nachahmungsgefahr
  • Für unlautere Handlungen gegenüber Verbrauchern besteht in § 3 Abs. 2 S. 2 UWG eine Konkretisierung, die auf die Eignung zur wesentlichen Beeinflussung eines Durchschnittsverbrauchers abstellt und bei Werbungen gegenüber speziellen Verbrauchergruppen die jeweilige Gruppe für maßgeblich erklärt

Schritt 7: Bei Unterlassungsanspruch ist zu prüfen, ob die Gefahr einer Begehung bereits vorlag oder demnächst bevorsteht, sog. Begehungsgefahr?

Alternative 1 Erstbegehungsgefahr: § 8 Abs. 1 S. 2 UWG

  • Erforderlich ist die ernstlich drohende und unmittelbare Gefahr erstmaliger Begehung, die sich anhand des Verhaltens des Schuldners bestimmt (z.B. Berühmung zu bestimmter Handlung berechtigt zu sein, Ankündigungen, Vorbereitungshandlungen).
  • Gefahr darf nicht durch entgegengesetztes Verhalten wieder beseitigt worden sein, da dann die Erstbegehungsgefahr i.d.R. entfällt.

Alternative 2 Wiederholungsgefahr (Verletzungsunterlassungsanspruch) § 8 Abs. 1 S. 1 UWG

  • Bei bereits begangenen Wettbewerbsverstößen besteht eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen einer Wiederholungsgefahr, die alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen umfasst.
  • Wiederholungsgefahr wird vor allem durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt, auch wenn diese gegenüber anderen Anspruchsberechtigten abgegeben wurde.
  • Gleiches gilt bei einem rechtskräftiger Unterlassungstitel, Wiederholungsgefahr entfällt

Schritt 8: Welche Einwendungen kann man einem UWG-Verstoß entgegenhalten?

  • 1 Einwand der Abwehrhandlung:

setzt

  • (1) einen objektiv rechtswidrigen Angriff voraus (Abwehrlage),
  • (2) dass die Handlung von dem Zweck getragen ist, den Angriff abzuwehren (Abwehrzweck) und
  • (3) ein taugliches, erforderliches und angemessenes Mittel zur Abwehr ist (Abwehrnotwendigkeit). Die Abwehr findet jedoch ihre Grenzen, wenn Interessen anderer Marktteilnehmer berührt sind!

 

  • 2 Einwand der Verwirkung: setzt ein vermeidbares, längere Zeit andauerndes Untätigbleiben des Verletzten voraus sowie das berechtigte Vertrauen des Verletzers auf die Duldung des Verhaltens (z.B. bei Verstößen gegen § 4 Nr. 7, 8, 9 UWG).
  • 3 Einwand des sonstigen Rechtsmissbrauchs: Hier kommen beispielsweise der „unclean hands“ – Einwand oder der Einwand, dass es sich um einen provozierten Wettbewerbsverstoß handelt in Betracht. (Ein normaler Testkauf ist kein provozierter Wettbewerbsverstoß). Der Einwand ist jedoch jeweils unbeachtlich, wenn Interessen anderer Marktteilnehmer berührt sind!
  • 4 Einrede der Verjährung, § 11 UWG 1. Frist: sechs Monate 2. Beginn der Frist: a) Anspruchsentstehung: Maßgeblicher Zeitpunkt ist beim Unterlassungsanspruchder Abschluss der tatbestandsmäßigen Zuwiderhandlung, beim vorbeugenden Unterlassungsanspruch die Begründung der Erstbegehungsgefahr durch eine bestimmte Handlung. Die Verjährung beginnt nicht, so lange die Handlung noch fortdauert (Dauerhandlung) z.B. bei Aushängen eines Werbeplakats. b) Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis (vgl. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Schritt 9: Welche Rechtsfolgen können bei Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch wegen UWG-Verstoßen gegeben sein?

  • Anspruch auf Unterlassungsanspruch: Der Anspruch betrifft die konkrete zu besorgende Handlung und alle im Kern gleichartigen Handlungen. Im Einzelfall kann eine angemessene Aufbrauch- oder Umstellungsfrist zu gewähren sein.
  • Anspruch auf Beseitigung: Der Inhalt des Anspruchs richtet sich nach der Art der Beeinträchtigung und umfasst alle Maßnahmen die nötig sind, um diese Beeinträchtigung zu beseitigen, soweit dies rechtlich in der Macht des Verpflichteten steht. In Einzelfällen kann eine Beseitigung unverhältnismäßig sein.
  • Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, §§ 935 ff. ZPO: Neben der Verfolgung des Anspruchs im Hauptsacheverfahren hat die einstweilige Verfügung in Wettbewerbsstreitverfahren eine besondere praktische Bedeutung. Dazu müssen folgende 2 Voraussetzungen gegeben sein:
  • Verfügungsanspruch: gegeben bei a) Unterlassungsanspruch: Ja (arg. § 12 Abs. 2 UWG).b) Beseitigungsanspruch: Nur in Ausnahmefällen sofern ein weit überwiegendes Interesse des Verfügungsklägers besteht und keine unumkehrbaren Zuständegeschaffen werden.
  • Verfügungsgrund: § 12 Abs. 2 UWG beinhaltet eine Vermutung der Dringlichkeit. Ansonsten muss der Antragsteller die Eilbedürftigkeit glaubhaft machen.

 

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