In Existenzgründer - Gewerberecht

von Prof. Dr. iur. Thorsten S. Richter

Schritt 1 Gesellschaftsrecht und seine Wesensmerkmale kennen!
Schritt 2 Begriff der “Rechtsform” und des “Rechtsformzwangs” einordnen können!
Schritt 3 BGB-Unternehmer
Schritt 4 HGB-Kaufmann
Schritt 5 BGB-Gesellschaft
Schritt 6 OHG
Schritt 7 KG
Schritt 8 GmbH
Schritt 9 UG (haftungsbeschränkt)
Schritt 10 Weitere deutsche Alternativen
Schritt 11 Europäische und internationale Alternativen


Schritt 1
Gesellschaftsrecht und seine Wesensmerkmale kennen!

Was versteht man nun aber unter Gesellschaftsrecht?

  • Begrifflich werden mit dem Gesellschaftsrecht alle diejenigen Vorschriften umschrieben,
  • die sich mit den Rechten und Pflichten von Gesellschaften,
  • deren Gesellschaftern sowie Gläubigern und Schuldnern einer Gesellschaft beschäftigen.

Typische Eigenheiten und Wesensmerkmale kennen
Das Gesellschaftsrecht beinhaltet trotz seiner Vielzahl von Regeln ganz typische Eigenheiten und Wesensmerkmale.

Sind diese im folgenden dargestellten Wesensmerkmale bekannt, können sie bei einer Falllösung gleichsam als „roter Faden“ den Weg zur richtigen Lösung weisen:

Wesensmerkmal Nr. 1 Bereitstellung von typisierten Gesellschaftsformen, sog. Typisierung und Rechtsformzwang

  • z.B. durch besondere Gesellschaftsformen für die gewerblich Tätigen durch Regelung von Rechtsformen wie OHG, KG etc., §§ 105 ff., 161 ff. HGB
  • vgl. die Zusammenstellung auf den Seiten des BMWI mit einer tollen Broschüre

Wesensmerkmal Nr. 2 Schaffung abgetrennter Vermögenssphären, sog. gesellschaftsrechtlicher Ebenen einordnen kennen!

Durch Abgrenzung der Einzelpersonen zu den von ihnen betriebenen Gesellschaften mit

  • z.B. Definition eigener Rechte und Pflichten der Gesellschafter untereinander ensteht eine selbstständige Vermögenssphäre.
  • z.B. durch Gründung einer juristischen Person mit eigener Rechtsfähigkeit (GmbH, AG)

Wesensmerkmal Nr. 3 Eigene Vertretungsvollmachten, sog. Fremd- oder Selbstorganschaft und seine Auswirkungen kennen!

  • durch die Regelung von besonderen Vertretungsvollmachten, die Gesellschafter, Geschäftsführer und Vorstände gegenüber Dritten mit Wirkung für und gegen die Gesellschaft bzw. andere Gesellschafter haben
  • Möglichkeiten einen Prokuristen zu ernennen

Wesensmerkmal Nr. 4 Gewährleistung von Transparenz und Rechtsklarheit

  • durch die Verwendung z.B. eines öffentlich einsehbaren Handelsregisters, §§ 8 ff. HGB,
  • Pflichtangaben u.a. zur Rechtsform auf Geschäftsbriefen, § 37 a HGB,
  • im Vergleich zum Unternehmer nach BGB strengere Anforderungen an die Buchführung, §§ 238 ff. HGB

Wesensmerkmal Nr. 5 Beachtung der Internationalität von gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnissen

  • z.B. durch Anerkennung von Gesellschaften des EU-Rechts,
  • die europäische Aktiengesellschaft (SE),
  • oder anderer nationaler Gesellschaften, z.B. britischen Limited


Schritt 2
Begriff der “Rechtsform” und des “Rechtsformzwangs” einordnen können!

In dem Ausgangs-Fall des BGH vom 27.09.1999 – II ZR 371/98 ging es darum, dass eine neue Rechtsform gewählt wurde, die es in den Gesetzen gar nicht gab und gibt: „Gbr mbH“.

  • Ist dieser „Name“ rechtlich von den beklagten Gesellschaftern zulässig gewählt worden?
  • Gibt es diese Rechtsform, die ja eine Kombination aus GmbH und GbR ist?
  • Darf man das einfach so bestimmen?

Auf einem Blick

Es stellt sich daher die Frage,

  • 1 was eine Rechtsform ist,
  • 2 wie sich die im Gesellschaftsrecht existierende Typisierung auswirkt
  • 3 und 4 was der Rechtsformzwang national und international bedeutet
  • 5 und wie nun die Rechtsformwahl abläuft.

1 Rechtsform
Bei jeder unternehmerischen gemeinsamen Beteiligung von mehreren Personen mit bestimmten Vereinbarungen untereinander z.B. zur Haftung, Vertretung, etc.,  „bekleiden“ diese automatisch einen bestimmten rechtlichen „Anzug“ – unbewusst oder bewusst, die sog. Rechtsform.

Beispiel:

  • In der Existenzgründungsphase werden die meisten gemeinsamen Tätigkeiten z.B. in der Form der BGB-Gesellschaft, GbR, vorgenommen.
  • Jeder gewerblich Tätige muss sich daher entscheiden, welche der von den Gesetzen vorgesehenen Typen er wählt, denn das Gesellschaftsrecht funktioniert nur durch den Grundgedanken der Typisierung.

2 Typisierung
Gesellschaftsrechtliche Rechtsverhältnisse sind ebenso wie die handelsrechtlichen Rechtsverhältnisse stark von dem Grundgedanken der Typisierung von bestimmten Rechtsmodellen geprägt.
Darunter versteht man eine Ordnungsmethode des Rechts, um eine bessere Übersichtlichkeit und Transparenz für alle Marktteilnehmer, wie z.B. Lieferanten, Kunden, Behörden, etc., zu bekommen.
Durch die Typisierung werden alle Rechtsverhältnisse von Unternehmern mit anderen Mitunternehmern in Typen eingeteilt, wie diese die Gesellschaft ausgestalten, z.B.

  • ohne Haftungsbeschränkung (GbR, OHG) oder mit (KG),
  • mit eigenem Haftungskapital, (z.B. GmbH)
  • im Handelsregister eingetragen (GmbH, AG) oder nicht (GbR),
  • etc.

Der Vorteil der Verwendung dieser typisierten Gesellschaftsformen ist, dass jeder Geschäftspartner an dem rechtlichen „Gewande“ bereits zentrale Inhalte des anderen Geschäftspartners erkennen kann, z.B.

  • wer später für die Folgen des Vertrages einzustehen hat (der Unternehmer selbst bei der OHG? ein von ihm vertretenes Gesellschaftsvermögen der GmbH?)
  • wer vertretungsbefugt ist, Verträge mit Lieferanten zu unterschreiben,
  • etc.

Nachteil:

  • Es gibt weniger Flexibilität – zu Gunsten der höheren Transparenz!
  • ABER: Wer sich nicht mit Rechtsformen auskennt, kann Geschäftspartner nicht gleich richtig einordnen!

Deshalb ist es für das Verständnis des Gesellschaftsrechts wichtig, die verwendeten Typen zu kennen und auseinanderzuhalten, denn nur diese können gewählt werden, sog. Rechtsformzwang

3 Rechtsformzwang

Sinn und Zweck: Damit in der Praxis die am Wirtschaftsleben Beteiligte nicht unübersehbar viele Varianten von Gesellschaften erfunden werden (was dann wieder die Rechtsklarheit trüben würde), ist jeder Unternehmer gezwungen, eine der von der Rechtsordnung gestellten Rechtsformen zu nehmen.

Bei der Wahl der Rechtsform bestehen gewisse Zwänge in folgender Hinsicht:

In der Rechtsordnung werden den Unternehmungen nur eine bestimmte Anzahl von rechtlich anerkannten und zugelassenen Formen der Betätigung am Markt zur Verfügung gestellt.

Aus diesem abgegrenzten „Pool“ können sich Eigentümer oder die Gründer des Unternehmens für eine bestimmte Rechtsform entscheiden, sog. Rechtsformzwang.

Nochmals: Die Unternehmen haben daher nur die Wahl zwischen folgenden Rechtsformen und dürfen diese nur im Rahmen der Gesetze z.B. durch Regelungen im Gesellschaftsvertrag ausgestalten, sog. Rechtsformzwang:

Bei Einzelunternehmungen:

  • Einzelunternehmer in der Form des Kleinunternehmers, § 14 BGB,
  • oder bei Ausweitung der Unternehmenstätigkeit, des Kaufmanns, §§ 1 ff. HGB.

Im HGB geregelt:

  • BGB-Gesellschaft, auch GbR genannt
  • OHG
  • KG

In Sondergesetzen geregelt:

  • GmbH
  • UG (haftungsbeschränkt)
  • AG
  • Partnerschaftsgesellschaften
  • Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit
  • Reederei

Im EU-Recht geregelt:

  • europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung, EWIV
  • europäische Aktiengesellschaft

Um es ganz deutlich nochmals zu sagen: Nicht möglich ist es, eine eigene neue Art von Rechtsform zu „kreieren“, wie es immer wieder in der Praxis versucht wird, vgl. den Ausgangsfall mit der „Gbr mbH“.
Eine „BGB-Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ wie im Ausgangsfall gibt es nicht, die Rechtsprechung geht auch bei Verwendung dieses Zusatzes von einer grundsätzlich unbeschränkt bestehenden Haftung der Gesellschaft und seiner Gesellschaft aus.


Schritt 3
BGB-Unternehmer

Vorteile:

  • Er allein ist der Träger des Unternehmens und kann frei entscheiden, welche eigenen Zwecke er wie erreichen will.
  • Der Gewinn fällt ihm vollständig zu, der Verlust muss von ihm allein getragen werden.
  • schnelle Entscheidungen: für den Einzelunternehmer sind Entscheidungsprozesse sehr viel einfacher zu organisieren, da er sich nicht mit anderen zwangsweise abstimmen muss aber natürlich kann, wie z.B. mit dem Steuerberater, Unternehmensberater etc.
  • keine Streitigkeiten mit anderen Mitunternehmern bzw. Mitgesellschaftern
  • kein Mindestkapital notwendig, Gründung mit Schulden oder 1 Euro möglich
  • weniger Kosten, da keine Gebühren durch Notar, Handelsregister, etc. zunächst anfallen
  • sehr einfache Gründung,
  • nur wenige Formalitäten 
  • Haftung mit Privatvermögen verschafft in der Regel gutes Rating gegenüber der Hausbank, z.B. bei Kreditverhandlungen, aber
  • auch größeres privates Risiko

Nachteile:

  • tiefgehende Beratung durch andere Mitgesellschafter fehlt
  • alles muss alleine entschieden werden
  • alleinige Haftung, so dass im worst case alles weg ist: privates und geschäftliches Vermögen
  • evtl. problematische Finanzierung, da kein Mitgesellschafter etwas beisteuern kann
  • Bestehen der Firma hängt vom Inhaber und dessen alleinigen Fähigkeiten ab
  • Problem der Vertretung im Krankheitsfall
  • steuerlich können als Lohn entnommene Geldbeträge nicht als Betriebsausgaben mit Gewinnen verrechnet werden
  • langjährige Existenz evtl. nicht gesichert, wenn kein Firmennachfolge in Sicht ist


Schritt 4
HGB-Kaufmann

Vorteile:

  • Er allein ist der Träger des Unternehmens und kann frei entscheiden, welche eigenen Zwecke er wie erreichen will.
  • Der Gewinn fällt ihm vollständig zu, der Verlust muss von ihm allein getragen werden.
  • schnelle Entscheidungen: für den Einzelunternehmer sind Entscheidungsprozesse sehr viel einfacher zu organisieren, da er sich nicht mit anderen zwangsweise abstimmen muss aber natürlich kann, wie z.B. mit dem Steuerberater, Unternehmensberater etc.
  • keine Streitigkeiten mit anderen Mitunternehmern bzw. Mitgesellschaftern
  • kein Mindestkapital notwendig, Gründung mit Schulden oder 1 Euro möglich
  • mittlere Kosten, da Gebühren durch Notar, Handelsregister, etc. zunächst anfallen
  • sehr einfache Gründung, nur wenige Formalitäten
  • Firmenführungsrecht
  • Vertretung durch Prokuristen möglich
  • evtl. günstigere HGB-Vorschriften bei Handelsgeschäften gelten, vgl. §§ 343 ff.  HGB
  • Haftung mit Privatvermögen verschafft in der Regel gutes Rating gegenüber der Hausbank, z.B. bei Kreditverhandlungen

Nachteile:

  • tiefgehende Beratung durch andere Mitgesellschafter fehlt
  • alles muss alleine entschieden werden
  • alleinige Haftung, so dass im worst case alles weg ist: privates und geschäftliches Vermögen
  • evtl. problematische Finanzierung, da kein Mitgesellschafter etwas beisteuern kann
  • Bestehen der Firma hängt vom Inhaber und dessen alleinigen Fähigkeiten ab
  • Problem der Vertretung im Krankheitsfall
  • steuerlich können als Lohn entnommene Geldbeträge nicht als Betriebsausgaben mit Gewinnen verrechnet werden
  • langjährige Existenz evtl. nicht gesichert, wenn kein Firmennachfolge in Sicht ist


Schritt 5
BGB-Gesellschaft

Vorteile:

  • Nachgiebigkeit der gesetzlichen Regelungen (Gesellschaftsvertrag nach „Maß“ ist möglich)
  • Formfreiheit
  • Fehlender Registerzwang (Gesellschaftsvertrag kann ohne Beachtung von Formalitäten den jeweiligen geänderten Bedürfnissen angepaßt werden)
  • Zusammenführung von Arbeitskraft, Kenntnissen, Vermögen und Kredit der Einzelunternehmer zu einem Zweck, der nur gemeinsam für den Betrieb aufgebracht werden kann

Nachteile:

  • „Faktischer“ Zwang zum Gesellschaftsvertrag (da zum Teil praxisuntaugliche Regelungen im Gesetz, die durch im Einzelfall geeignete Bestimmungen ersetzt werden müssen geschieht dieses nicht, entstehen ungewollte Rechtsfolgen)
  • Unzureichende Regelung der inneren Organisation im Gesetz
  • Bei Ausweitung der wirtschaftlichen Tätigkeit kann die Grenze zur OHG unbemerkt überschritten werden (es gilt dann automatisch das strengere Handelsrecht)
  • Grundsätzlich unbegrenzte Haftung mit Gesellschafts- und Privatvermögen der Gesellschafter (praxisuntaugliche Haftungsbegrenzungen)
  • Kein Firmenführungsrecht (z.B. Zeichen „Co.“, „&“ und „& Co“ dürfen nicht allein verwendet werden, nur mit Zusatz z.B. „GbR“)
  • Keine Fremdorganschaft zulässig (Geschäftsführung und Vertretung nur durch Gesellschafter, also keine Angestellten dafür möglich)


Schritt 6
OHG

Vorteile:

  • Genießt hohe Kreditwürdigkeit (aufgrund der persönlichen Haftung)
  • Erweiterung der Eigenkapitalbasis (Zusammenfassung mehrerer Gesellschafterbeiträge erweitert die Kreditfähigkeit)
  • Zusammenführung von Arbeitskraft, Kenntnissen, Vermögen und Kredit der Einzelunternehmer zu einem Zweck, der nur gemeinsam für den Betrieb aufgebracht werden kann
  • Teilrechtsfähigkeit (Grundbuch-, Prozeß- und Deliktsfähigkeit)
  • Günstige Umwandlungsmöglichkeiten (z.B. durch Eintritt eines Kommanditisten entsteht KG, bei Ausscheiden des letzten Gesellschafters entsteht eine Einzelunternehmung)

Nachteile:

  • Grundsätzlich unbegrenzte Haftung mit Gesellschafts- und Privatvermögen der Gesellschafter (praxisuntaugliche Haftungsbegrenzungen)
  • Unzureichende Regelung der inneren Organisation im Gesetz (Innenorganisation kann der von Kapitalgesellschaften angeglichen werden, z.B. versch. Kapitalkonten, Gremien)
  • Keine Fremdorganschaft zulässig (Geschäftsführung und Vertretung nur durch Gesellschafter, also keine Angestellten dafür möglich), evtl. aber ist der Einsatz eines Prokuristen sinnvoll, der dann im Handelsregister eingetragen


Schritt 7
KG

Vorteile:

  • Große Flexibilität bei der Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen den Gesellschaftern (z.B. kann die Leitungsmacht in der Gesellschaft auch auf einen oder mehrere beschränkt haftende Kommanditisten übertragen werden)
  • Verbreiterung der Kapitalbasis (z.B. wenn ein schon vorhandenes Einzelunternehmen eine Ausdehnung der Eigenkapitalbasis erfordert und der persönlich haftende Gesellschafter den entscheidenden Einfluß behalten will)
  • Bei Erbauseinandersetzungen können Erben als Kommanditisten in die Gesellschaft einrücken ohne dass Auseinandersetzungsansprüche die Kapitalbasis des Unternehmens belasten
  • Erweiterungen des Gesellschafterkreises und Aufstockung des Kommanditkapitals bedürfen keiner notariellen Beurkundung
  • Kapitalmäßige Beteiligung leichter möglich, ohne dass ein Mindestkapital (wie z.B. bei der GmbH) aufgebracht werden muß

Nachteile:

  • unbegrenzte Haftung mindestens eines Gesellschafters mit Gesellschafts- und Privatvermögen
  • Keine Fremdorganschaft zulässig (Geschäftsführung und Vertretung nur durch Gesellschafter, also keine Angestellten dafür möglich)
  • Einfluss der Kommanditisten nur begrenzt, und kann (wenn gewollt) erhöht werden, z.B. durch Prokurastellung


Schritt 8
GmbH

Vorteile:

  • Große Flexibilität bei der Ausgestaltung der Beteiligungsverhältnisse (vgl. Übersicht „Erscheinungsformen)
  • Sehr beschränkte Publizitätspflicht und Veröffentlichungszwang für normal große GmbH
  • Leichte Verwaltung der GmbH durch GF und Gesellschafterversammlung
  • Starker Einfluß der Gesellschafter durch die Gesellschafterversammlung
  • GF ist jederzeit abberufbar
  • Trennung von Organstellung (GF) und Kapitalbeteiligung (Gesellschafter)
  • Haftungsbeschränkung auf das Mindeststammkapital der GmbH
  • Verhältnismäßig einfache Veräußerung und Übertragung von GmbH-Anteilen zu Lebzeiten oder von Todes wegen
  • Geringer Kapitalbedarf

Nachteile:

  • Hohe Anforderungen an die persönliche Eignung der Gesellschafter, z.B. Einkommen und Vermögen der Gesellschaft ist von dem der Gesellschafter völlig getrennt
  • Persönliche Haftung der Gesellschafter durch zahlreiche Ausnahmen der Rechtsprechung, z.B. Haftung der Vorgründungsgesellschafter der Komplementär-GmbH, Haftung im qualifizierten faktischen Konzern durch Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH sog. Durchgriffshaftung, § 266 a StGB Strafbarkeit wegen Beitragsvorenthaltung bei Nichtabführung von Sozialabgaben
  • Schmale Kreditbasis führt zu geringer Anerkennung in der (Bank-)Wirtschaft (Gehste mit biste Hin oder Gesellschaft mit beschränkter Hochachtung)


Schritt 9
UG (haftungsbeschränkt)

Vorteile:

  • kein Mindestkapital
  • Große Flexibilität bei der Ausgestaltung der Beteiligungsverhältnisse (vgl. Übersicht „Erscheinungsformen)
  • Sehr beschränkte Publizitätspflicht und Veröffentlichungszwang für normal große UG
  • Leichte Verwaltung der UG durch GF und Gesellschafterversammlung; Starker Einfluß der Gesellschafter durch die Gesellschafterversammlung; GF ist jederzeit abberufbar
  • Trennung von Organstellung (GF) und Kapitalbeteiligung (Gesellschafter)
  • Haftungsbeschränkung auf das Mindeststammkapital der GmbH

Nachteile:

  • Hohe Anforderungen an die persönliche Eignung der Gesellschafter, z.B. Einkommen und Vermögen der Gesellschaft ist von dem der Gesellschafter völlig getrennt
  • Persönliche Haftung der Gesellschafter durch zahlreiche Ausnahmen der Rechtsprechung, z.B. Haftung der Vorgründungsgesellschafter, Haftung im qualifizierten faktischen Konzern durch Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH sog. Durchgriffshaftung, § 266 a StGB Strafbarkeit wegen Beitragsvorenthaltung bei Nichtabführung von Sozialabgaben
  • Schmale Kreditbasis führt zu geringer Anerkennung in der (Bank-)Wirtschaft


Schritt 10
Weitere deutsche Alternativen

  • Verein
  • Stiftung
  • Stille Gesellschaft
  • Partnerschaftsgesellschaft
  • eingetragene Genossenschaft


Schritt 11
Europäische und internationale Alternativen

Innerhalb der EU finden sich eigene Rechtsformen, z.B.

  • Limited
  • SE

Interessanterweise ist auf der ganzen Welt das gleiche Phänomen zu beobachten: die anderen Länder haben ebenfalls Typen gebildet, die mehr oder weniger den deutschen Vorbildern entsprechen.
Ziel ist es auch dort, dass mit Hilfe eines bestimmten Typs, gleich Informationen für die Aussenwelt über rechtliche Haftungsbeschränkungen etc. ersichtlich werden:
Die deutschen Gesellschaftsformen müssen mit zahlreichen international tätigen Gesellschaften konkurrieren:

  • Japanische Gesellschaftsformen: ● Mitsubishi Kaisha (GmbH) ● Kabushiki Kaisha (AG) ● Goshi Kaisha (KG) ● Gomei Kaisha (OHG)
  • US-amerikanische Gesellschaftsformen: ● Corp. Business (AG) ● Inc. Corporation (GmbH) ● Ltd. Public Corporation (Close Corporation) ● JSA = Joint Stock Association – Company – (Mischform aus KapG. u. PersG) ● Limited Partnership (KG) ● General Part-nership (OHG) ● Unincorporated Joint Venture (Gele-genheitsgesellschaft, wie GbR) ● Business Trust (nichts in Europa vergleichbar) ● PTLP Public Traded Limited (KG mit Börsenzulassung, Kapitalgesellschaft)