In Existenzgründer - Gewerberecht

von Prof. Dr. iur. Thorsten S. Richter

Schritt 1 Begriff der “Rechtsformwahl” richtig verstehen!
Schritt 2 Die im eigenen Fall wichtigen Rechtsformwahlkriterien zusammenstellen!
Schritt 3 Finger weg von einer Nutzwertanalyse!
Schritt 4 Vorbereitungen für Rechtsformwahl treffen!
Schritt 5 Suche nach “OK´s” und “KO´s”
Schritt 6 Sog. Interdependenzen beachten!
Schritt 7 Gesamtschau halten!
Schritt 8 Liste von Rechtsformwahlkriterien kennen und auf die eigene Gründung anwenden!


Schritt 1
Begriff der “Rechtsformwahl” richtig verstehen!

Hinter dem Begriff der Rechtsformwahl steht das Verfahren,

  • bei dem mit Hilfe von mehr oder weniger im Einzelfall wichtigen Entscheidungskriterien
  • der Unternehmer entscheidet, welche Rechtsform für ihn die Beste
  • aus dem vorgegebenen “Pool” an Rechtsformen ist.

Kein Patentrezept

Bei der Wahl einer Rechtsform sind teilweise konkurrierende wirtschaftliche, zivil- und steuerrechtliche Entscheidungskriterien zu beachten, sog. Rechtsformwahlkriterien.

  • Damit sollen die mit dem Betrieb verfolgten Einzelziele z.B. zur Gewinnmaximierung realisiert werden.
  • Die ideale Rechtsform für jedes Unternehmen ist jedoch in der Praxis nicht zu finden,
  • es gibt kein Patentrezept,
  • die Beachtung aller Umstände des Falls macht eine sorgfältige Einzelprüfung erforderlich.

Gründe für das Fehlen eines Patentrezepts

  • Jedes Unternehmen ist unterschiedlich mit Personen, Ideen und Produkten zusammengesetzt.
  • Jedes Unternehmen muss sich auf verschiedenen Märkten in verschiedenster Art und Weise bewähren.
  • Dazu kommen eine Vielzahl von nicht „quantifizierbaren“ Faktoren für die Wahl der richtigen Rechtsform,
  • wie z.B. Modetrends, Abhängigkeiten von Großauftraggebern, staatliche Vorgaben, etc..

Zwischenergebnis: Die ideale Rechtsform ist immer ein Kompromiss aus verschiedenen Faktoren.
Um diesen Kompromiss finden zu können, sind fundierte Kenntnisse in

  • betriebswirtschaftlichen,
  • zivilrechtlichen– und
  • steuerrechtlichen Bereichen erforderlich.

Im Folgenden soll es vor allem um die zivilrechtlichen Kriterien der Rechtsformwahl gehen, die anderen werden aber mitbehandelt.


Schritt 2
Die im eigenen Fall wichtigen Rechtsformwahlkriterien zusammenstellen!

Bei der Wahl der Rechtsform sind verschiedene Arten von Rechtsformwahlkriterien schon allein deshalb zu beachten, da unterschiedliche Berater und unterschiedliche Beratungsinhalte angesprochen werden.

1 rechtliche Kriterien = Rechtsanwälte

Beispiel: Die zwei Studenten A und B möchten nach ihrem Informatik-Studium für Handwerksbetriebe maßgeschneiderte Buchhaltungsprogramme anbieten. Nachdem der erste Großauftrag für eine Bäckerei-Kette mit mehreren Millionen € Umsatz zu bearbeiten ist, machen sich die beiden Gedanken über die richtige Unternehmensform und wollen eine OHG gründen.

Welche Rechtsformkriterien sind hier besonders wichtig?

  • Die rechtlichen Kriterien kümmern sich z.B. um die Fragen der persönlichen Haftung, die rechtliche Möglichkeit der Kontrolle und Leitungsmacht im Unternehmen und auch bestehender rechtlicher Publizitätserfordernisse.Bereits hier kann es bei der Ermittlung der richtigen Rechtsform zum Auftreten von unvereinbaren Gegensätzen kommen, wenn z.B. eine OHG gegründet werden soll, aber die Kaufmannseigenschaft abgelehnt wird.

2 steuerliche Kriterien = Steuerberater

Beispiel: Die Unternehmer C und D möchten aus Gründen der Steuerersparnis eine zusätzliche Gesellschaft gründen, die sich mit der Verwaltung und Verpachtung des Betriebsvermögens ihrer Baufirma beschäftigt. Man kann sich nicht zwischen einer Personengesellschaft und einer Kapitalgesellschaft entscheiden. Welche Rechtsformkriterien sind hier besonders wichtig?

  • In der Praxis spielt darüber hinaus die Steuerbelastung der einzelnen Rechtsformen eine sehr große Rolle.Zuweilen wird die Rechtsformwahl sogar nur auf einen reinen Steuerbelastungsvergleich reduziert. Sicherlich ist nach dem betriebswirtschaftlichen Prinzip der Gewinnmaximierung auch darauf zu achten, bei welchen Rechtsformen am Ende eines Betrachtungszeitraums am meisten Endvermögen vorhanden ist (wenn man davon ausgeht, dass die Höhe des Umsatzes von der Art der Rechtsformwahl unbeeinflusst bleibt).

Folglich müssen z.B.

  • unterschiedliche Art und Höhe der Besteuerung
  • Abzugsmöglichkeiten miteinander verglichen
  • und die Jahres-Steuerbelastungsdifferenzen ermittelt werden.

Vielfach wird aber die Wahl für oder gegen eine Rechtsform aufgrund außersteuerlicher Kriterien vorgenommen, so dass es letztlich immer auf eine Gesamtschau aller Kriterien ankommt.

Im Beispiel wird es den Unternehmern C und D vorrangig um die steuerliche Seite gehen, da der Zweck der Gesellschaftsgründung das Sparen von Steuern ist.

3 betriebswirtschaftliche Kriterien = Betriebsberater

Beispiel: Der Rentner E hat mit dem Rentner F zusammen einen kleinen Kiosk in einer Gartenkolonie gekauft. Die beiden möchten das Geschäft hauptsächlich am Wochen-ende betreiben.
Welche Rechtsformkriterien sind hier besonders wichtig?

Zu beachten sind vor allem auch Kostenbelastungsdiffe-renzen der unterschiedlichen Rechtsformen, die sich

  • z.B. aus dem unterschiedlichen Gründungsaufwand,
  • dem laufenden Rechtsformaufwand
  • und anderen Kostenfaktoren ergeben.

Zu fragen ist also, bei welchen der verbleibenden Rechts-formen am Ende des Betrachtungszeitraums am meisten Endvermögen vorhanden ist (wenn wiederum der Umsatz rechtsformunabhängig gleich bleibt).

  • Im Fall liegt bei den Rentnern E und F ein Kleinstbetrieb vor, der nicht durch große Kosten der Rechtsform belas-tet werden darf. In der Praxis ist daher hier allein aus Kostengründen häufig die BGB-Gesellschaft anzutreffen.
  • Der betriebswirtschaftliche Kostenaufwand z.B. einer GmbH würde angesichts dieser Ausgangslage im Beispielsfall zu einem „K.O.“ für die GmbH führen müssen.

4 sonstige Kriterien, z.B. persönlicher Art = Persönlichkeitstrainer

Beispiel: Die Kosmetikerinnen G und H möchten einen Salon gemeinsam eröffnen und überlegen sich eine GmbH zu gründen, da das nach außen „Eindruck macht“Fragen: Welche Arten von Bestimmungsfaktoren werden im Folgenden hauptsächlich eine Bedeutung für die Wahl der passenden Rechtsform spielen?

Welche Rechtsformkriterien sind hier besonders wichtig?

Nicht zu vergessen sind die „weichen“ Faktoren, die in der Praxis den Erfolg jeder Beratung in diesem Themenbereich ausmachen, z.B. persönliche Eignung des Unternehmers bzw. Unternehmensträgers für eine evtl. kompliziert zu führende Rechtsform wie die AG.

  • Im Beispiel der Kosmetikerinnen G und H tut man den Kosmetikerinnen sicherlich mit einer GmbH keinen Gefallen, da diese Rechtsform einiges an Kenntnissen der einschlägigen Rechtsvorschriften und den geübten Umgang mit Behörden voraussetzt.

Das Kriterium „Persönliche Eignung“ würde hier zu einem „K.O.“ für die Wahl der GmbH und zu einem „OK“ für eine einfacher handhabbare Rechtsform wie z.B. der BGB-Gesellschaft führen.


Schritt 3
Finger weg von einer Nutzwertanalyse!

Beispiel: Der Berater B versteht die ganze Aufregung um die richtige Rechtsformwahl nicht wirklich.Für ihn als mathematisch begabten Berater ist es sonnenklar, dass er einfach eine Art „Nutzwertanalyse“ wie z.B. bei einer Unternehmensstandortwahl üblich macht: Er gewichtet die Entscheidungskriterien mit 5 bis 70.Dann vergibt er Punkte für verschiedenen Rechtsformen (z.B. GbR, OHG, GmbH) zwischen 1 und 5, d.h. 1 als sehr schlechte und 5 als sehr gute Lösung. Am Ende bekommt die GbR in einem konkreten Beratungsfall 430 Punkte. Für den Berater B ist danach klar, dass er die Rechtsform GbR vorschlägt.

Frage: Was ist von dieser Vorgehensweise zu halten?


Schritt 4
Vorbereitungen für Rechtsformwahl treffen!

Beispiel: Der Berater B versteht die ganze Aufregung um die richtige Rechtsformwahl nicht wirklich.
Für ihn als mathematisch begabten Berater ist es sonnenklar, dass er einfach eine Art „Nutzwertanalyse“ wie z.B. bei einer Unternehmensstandortwahl üblich macht: Er gewichtet die Entscheidungskriterien mit 5 bis 70.
Dann vergibt er Punkte für verschiedenen Rechtsformen (z.B. GbR, OHG, GmbH) zwischen 1 und 5, d.h. 1 als sehr schlechte und 5 als sehr gute Lösung. Am Ende bekommt die GbR in einem konkreten Beratungsfall 430 Punkte. Für den Berater B ist danach klar, dass er die Rechtsform GbR vorschlägt.
Frage: Was ist von dieser Vorgehensweise zu halten?

Start jeder Rechtsformwahl ist die Ist-Analyse
Es ist in Ordnung, wenn man die Rechtsformwahl strategisch und analytisch angeht – aber nicht übertreiben.
Ratsam sind folgende Vorbereitungsschritte:

Vorbereitung 1: Jede Rechtsformwahl beginnt mit der Zusammenstellung der Entscheidungsgrundlagen.

Erforderlich ist daher, die Situation des Unternehmens zu ermitteln, den Ist-Zustand, wofür eine genaue Kenntnis der Unternehmensdetails nötig ist, wie

  • z.B. Zusammensetzung der Gesellschafter, Unternehmenskennzahlen, Marktgeschehen.
    Zur Ermittlung des Ist-Zustandes gehören Kenntnisse über folgende Tatsachen:

Vorbereitung 2: Gesellschafterkreis ermitteln

  • Handelt es sich um Familienangehörige oder Fremde?
  • Wie ist die Bindung unter den Gesellschaftern? Eher locker, eher eng?
  • Welcher Gesellschafter arbeitet mit?
  • Gibt es Nachfolger? etc.

Vorbereitung 3: Unternehmensgröße analysieren

  • Wie hoch ist die Bilanzsumme?
  • Wie hoch sind die Umsatzerlöse?
  • Entwicklung in den letzten 3 Jahren?
  • Was bescheinigen die Geschäftsberichte der letzten 3 Jahre?
  • Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Betriebsrat? Aufsichtsrat?) etc.

Vorbereitung 4: Wirtschaftliches Umfeld ergründen

  • Wie ist die Marktstellung des Unternehmens?
  • Wie groß ist der Markt?
  • Wie wird der Markt beurteilt? etc.

Vorbereitung 5: Strategische Situation bewerten

  • Welchem Sektor ist das Unternehmen zuzuordnen (Industrie – Dienstleistung – Handwerk – Sonstige)?
  • Wie ist die Substanz des Unternehmens?
  • Welche Stellung hat das Management in der Geschäftsführung?
  • Gibt es Expansionspläne?
  • etc.

Vorbereitung 6: Nicht quantifizierbare Kriterien ermitteln
Manche versuchen die Rechtsformwahl durch die Vergabe von Gewichtungen der Kriterien und Auszählung von Punkten in einer Art „rechtsformbezogenen analytischen Nutzwertrechnung“ durchzuführen.

  • So bestechend diese Art der Vorgehensweise für den Betrachter auch sein mag, täuscht sie doch über die Tatsache hinweg, dass es sich bei den Entscheidungskriterien vielfach um nicht quantifizierbare Entscheidungskriterien handelt (mit Ausnahme der Steuerbelastung und evtl. der Kostenbelastung).
  • Hinzu kommen rechtliche Begrenzungen, so dass z.B. eine BGB-Gesellschaft nach Erfüllung der kaufmännischen Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 HGB nicht mehr gewählt werden kann, da eine OHG „automatisch“ vorliegt.
  • Die im Beispiel gewählte Analyseform kann sicherlich unterstützend herangezogen werden, sollte jedoch in keinem Fall allein ausschlaggebend sein, da sie zu rechtlich falschen Ergebnissen kommen kann. Eine BGB-Gesellschaft kann bei Erforderlichkeit eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs nicht mehr betrieben werden.


Schritt 5
Suche nach “OK´s” und “KO´s”

Aufgrund der Vielschichtigkeit der Entscheidung über die richtige Rechtsform ist es in der Praxis ratsam, nach nach sog. K.O.- und OK-Kriterien zu suchen.Mit diesem methodischen Ansatz versucht man Faktoren und Voraussetzungen aufzuspüren,

  • die für die ein oder andere Rechtsform notwendig sind, und im konkreten Fall fehlen, bzw. nicht passen, K.O.-Kriterium, wie z.B. ein fehlendes Mindestkapital bei Vermögenslosigkeit des Gründers.
  • die im konkreten Fall gerade besonders gut von der einen oder anderen Rechtsform erfüllt werden, sog. O.K.-Kriterien, z.B. die beschränkte Haftung des Kommanditisten.


Schritt 6
Sog. Interdependenzen beachten!

Problem der Interdependenzen: Manchmal wird die Rechtsformwahl dadurch erschwert, dass zwischen den einzelnen Kriterien Interdependenzen herrschen, so dass die Erfüllung des einen Kriteriums zur Negierung eines anderen führt.Beispiel von Interdependenzen 

  • Damit ist gemeint, dass z.B. eine mögliche Haftungsbeschränkung durch die Wahl einer GmbH mit einer Beschränkung im Bereich der Finanzierungsmöglichkeiten verknüpft ist.
  • Personengesellschaften, wie z.B. die OHG, sind in der Praxis regelmäßig kreditwürdiger und damit besser zu finanzieren, haben aber den Nachteil der persönlichen unbeschränkten Haftung der Gesellschafter

Diese Interdependenzen sind nur so zu lösen,

  • dass die Gesellschaftsgründer für sich entscheiden, welches Kriterium für sie in der gegegbenen Situation wichtiger ist für sie.

Diesem Kriterium ist dann Vorrang zu geben.


Schritt 7
Gesamtschau halten!

Beispiel: Der Unternehmer U ruft bei seinem Steuerberater S an und möchte die „Liste“ mit den zu beachtenden Rechtsformwahlkriterien zugesendet haben.
Wie könnte eine solche „Rechtsformwahl-Kriterien-Liste“ des Steuerberater S aussehen?
Eine richtig durchgeführte Rechtsformwahl erfolgt in der Praxis immer unter Beachtung aller Arten von Rechtsformwahlkriterien, d.h. anhand rechtlicher, steuerlicher, betriebswirtschaftlicher und sonstiger Kriterien in einer Art Gesamtschau.

  • Nachfolgend erfolgt aus Platzgründen ein Schwerpunkt der Betrachtung auf die zentralen Rechtsformwahlkriterien.
    Eine Rechtsformwahl sei immer stark abhängig vom Einzelfall, könnte der Steuerberater im Ausgangsfall dem Unternehmer antworten, so dass es eine Liste nicht gebe. Diese Antwort wäre sicherlich richtig, der Unternehmer könnte aber nichts mit ihr anfangen.

Keine allgemeingültige Liste
Für das nähere Verständnis der Rechtsformwahl ist die Erkenntnis aber von großer Bedeutung, dass es eben keine abschließende Kriterienliste geben kann und jede in der Praxis zu findende Übersicht mit Vorsicht zu behandeln ist.
Diese Aufzählungen enthalten mitunter eine Vielzahl von Rechtsformwahlkriterien mit jeweils unterschiedlichen Bezeichnungen der einzelnen Unterpunkte und ohne Anspruch auf Vollständigkeit.
Checkliste
Auch hier soll nun eine Art Checkliste vorgestellt werden, die aber letztlich nur dem Zweck dient, die häufigsten in der Praxis zu prüfenden Faktoren, näher kennen zu lernen:
Was sind die häufigsten zehn hauptsächlich rechtlichen Kriterien und dazu gestellte Fragen, die bei einer Rechtsformwahl überprüft werden sollten?


Schritt 8
Liste von Rechtsformwahlkriterien kennen und auf die eigene Gründung anwenden!

  • 1. Wesen und Zweck = Soll ein Handelsgewerbe betrieben werden? Ist Rechtsfähigkeit gewünscht? Wäre eine Kaufmannseigenschaft von Bedeutung?
  • 2. Gründungsmodalitäten = Wie groß ist die Anzahl der Gründer? Welche Formalitäten sind zu beachten? Sind alle Gründungsvoraussetzungen gegeben?
  • 3. Vermögensverhältnisse = Wie hoch ist das aufzubringende Mindestkapital? Wie hoch die Mindesteinzahlung bei Anmeldung? Welche Arten an Einlagen sind möglich? Kann eine leichte Finanzierung durch den/die Unternehmensinhaber oder Dritte, durch Eigenkapital oder Fremdkapital erfolgen? Wie ist die gesetzliche Gewinn- und Verlustbeteiligung? Kann sie anders im Gesellschaftsvertrag gestaltet werden? Welche Möglichkeiten der Entnahmen von Geldern aus der Gesellschaft bestehen?
  • 4. Haftung = Wie hoch ist das unternehmerische Risiko der Unternehmensinhaber? Besteht Risikofreudigkeit? Existiert ein tatsächliches Haftungsrisiko? Besteht das Ziel der Haftungsbegrenzung?
  • 5. Geschäftsführung und Vertretung = Wer hat die Leitungsmacht? Wie ist die Geschäftsführung innerhalb der Gesellschaft geregelt? Was gilt für die Vertretung der Gesellschaft nach außen durch Gesellschafter oder Dritte? Mitbestimmung der Arbeitnehmer
  • 6. Rechnungslegung = Welche gesetzlichen Publizitätserfordernisse existieren? Welche Kosten entstehen durch Rechnungslegung? Was kostet die Willensbildung und Beschlussfassung der gesetzlich vorgeschriebenen Organe? Welche Kontroll- und Auskunftsrechte haben außenstehende Dritte? Wie stark ist die Kontrollmöglichkeit nicht in die Unternehmensleitung involvierter Gesell-schafter ausgeprägt?
  • 7. Beendigung der Gesellschaft = Was passiert, wenn der Unternehmenszweck erfüllt ist, z.B. das Autobahnteilstück aus dem Verbund mehrerer Straßenbauunternehmen fertig gestellt wurde? Was gilt, wenn ein Gesellschafter austreten will oder gestorben ist?
  • 8. Betriebswirtschaftliche Unterschiede = Was kostet welche Rechtsform pro Jahr? Welche Ab wann lohnt sich welche Rechtsform?
  • 9. Steuerliche Unterschiede = Welche Steuern fallen bei der jeweiligen Rechtsform an? Wie hoch ist die Steuerlast?
  • 10. Persönliche Eignung des Unternehmensträgers bzw. Unternehmers = Wie umfangreich sind Rechtskenntnisse erforderlich und vorhanden? Wie steht es mit der persönlichen Sorgfalt des Unternehmensinhabers? Besteht Übung im Umgang mit (Gesellschafts-)Verträgen? Besteht Beratungsfähigkeit und Beratungswilligkeit?