In Existenzgründer - Gewerberecht

von Prof. Dr. iur. Thorsten S. Richter

Schritt 1 Rechtsform-Check durchführen!
Schritt 2 Gesellschaftsvertragsmuster besorgen!
Schritt 3 Name, Sitz und Zweck der Gesellschaft festlegen!
Schritt 4 Dauer der Gesellschaft und Geschäftsjahr bestimmen!
Schritt 5 Höhe der Einlagen festlegen!
Schritt 6 Geschäftsführung und Vertretung verteilen!
Schritt 7 Pflichten der Gesellschafter bestimmen!
Schritt 8 Sich über Gewinn- und Verlustrechnung sowie Entnahmerechte einigen!
Schritt 9 Kündigungsmodalitäten besprechen!
Schritt 10 Regelungen für den Fall des Todes eines Gesellschafters festlegen!
Schritt 11 Einsichtsrechte bestimmen!
Schritt 12 Sonstige Regelungen treffen!
Schritt 13 Meldepflichten vornehmen!
Schritt 14 Finanzielle Dinge regeln!
Schritt 15 Öffentliches Auftreten transparent gestalten!


Schritt 1
Rechtsform-Check durchführen

10 Rechtsformwahlkriterien durchprüfen,

  • ob die Gründungsziele mit dem rechtlichen Rahmen dieser Rechtsform vereinbar sind, z.B.
  • am Musterbeispiel der IHK-Stade

1. Wesen und Zweck

  • Zweck: kleine und mittlere gewerbliche Unternehmen, die sich mit überschaubarem Risiko zu einem Handels-gewerbe zusammentun
  • Zur Erweiterung der Eigenkapitalbasis durch Zusammenfassung mehrerer Gesellschafterbeiträge, wobei es sich in der Regel um gleichberechtigte Partner handelt, die alle in der Gesellschaft tätig sind (hohes Maß an gegenseitigem Vertrauen erforderlich)
  • Rechtsfähigkeit: Beschränkte Rechtsfähigkeit (teilweise Grundbuch-, Prozess- und Deliktsfähigkeit)
  • Firmenführungsrecht: Personen-, Sach- oder Fantasiefirma mit Zusatz OHG, §§ 17 ff., notwendigen Angaben auf Geschäftsbriefen, § 125 a
  • Eintragungspflicht in Handelsregister

2. Gründungsmodalitäten

  • Anzahl der Gründer: 2 „Personen“ als Gesellschafter erforderlich, natürliche Einzelpersonen oder Gesellschaften als Gesellschafter (GbR, OHG, GmbH, nicht: Erbengemeinschaft wegen § 2059) möglich
  • Umfang an Formalitäten: mittel, wegen Handelsregistereintragung,
  • ABER: OHG entsteht automatisch, wenn 2 Gesellschafter Indizien für kaufmännische Geschäftseinrichtung erfüllen, z.B. Umsatz über 250.000 Euro, mehr als 5 Arbeitnehmer
  • formfreier Gesellschaftsvertrag, d.h. Schriftform ist nicht erforderlich (außer falls Grundstücke eingebracht werden), aber dringend empfehlenswert, da rechtssicherer
  • Kosten der Gründung: mittel, ca. 250 – 400 Euro, wegen Handelsregistereintragung(ca. 100 – 150 Euro), Notar (130 – 200 Euro) und Gewerbeamt (ab 20 bis 50 Euro)
  • Dauer der Gründung: praktisch sofort möglich

3. Vermögensverhältnisse

  • Kein festes Kapital erforderlich (auch negatives Kapital möglich), keine Mindesteinlagen vorgeschrieben
  • Finanzierung: Einlagen der Gesellschafter in Geld, Sachwerten oder Dienstleistungen
  • Eigenfinanzierung durch Beteiligungen: Neue Gesellschaft entsteht
  • Gesellschafterdarlehen als Finanzierungsmittel nur wenn § 181 BGB ausgeschlossen
  • Gewinn- und Verlustverteilung richtet sich nach Gesellschaftsvertrag; nach Gesetz: Verzinsung der Kapitalanteile mit 4 % und der Restgewinn nach Köpfen, § 121 HGB
  • Entnahmerecht von Gewinnen während des Geschäftsjahres bis zu 4 % seines Kapitalanteils

4. Haftung

  • Unbeschränkte Haftung des Vermögens der Gesellschaft (Gesamthandsvermögen) und der Gesellschafter, § 128
  • Gesamtschuldnerische Haftung, d.h. jeder Gesellschafter haftet auf die volle Summe mit Geschäfts- und Privatvermögen, § 421
  • Haftung eintretender Gesellschafter für Altschulden, § 130, und noch 5 Jahre nach Ausscheiden von Gesellschaftern, § 159
  • Haftungsbeschränkung nur durch Vereinbarung mit Gläubigern und organisatorische Maßnahmen

5. Geschäftsführung und Vertretung

  • Grundsatz der Selbstorganschaft, Geschäftsführung und Vertretung nur durch Gesellschafter möglich
  • Einzelgeschäftsführung aller Gesellschafter. Jeder Geschäftsführer kann allein handeln. Im Innenverhältnis sind flexible Regelungen möglich. Prokura ist möglich.
  • Geschäftsführung (Gesellschafter untereinander): Vorrang des Gesellschaftsvertrages,
  • falls keine Regelung: alle Gesellschafter sind einzeln zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet, § 114,
  • Widerspruchsrecht, § 115, Zustimmung der anderen Gesellschafter für außergewöhnliche Geschäfte, § 116, ausgeschlossene Gesellschafter haben
  • Kontrollrechte, § 118
  • Vertretungsbefugnis (Gesellschafter zu Dritten): Vorrang des Gesellschaftsvertrages, falls keine Regelung: jeder ist berechtigt und verpflichtet, § 125 (Gesellschaftsvertrages: Ausschluß möglich, Drittwirkung aber nur bei HR-Eintragung, § 125 Abs. 4)
  • Keine besonderen Organe (insbes. kein Aufsichtsrat mit AN-Vertretern, Innenorganisation kann der von Kapitalgesellschaften angeglichen werden)

6. Rechnungslegung

  • Erstellung eines Jahresabschlusses (Bilanz + G+V, § 242 Abs. 3, nach GoB) innerhalb der einem ordnungsgem. Geschäftsgang entsp. Zeit, § 243 Abs. 3 HGB),
  • allgemeine Bewertungsgrundsätze nach § 252 sind zu beachten (strenge Wertobergrenze,
  • Spielraum bei Wertungergrenze,
  • stille Reserven möglich, § 253 Abs. 4)
  • Keine Prüfungs- und Offenlegungspflichten (sofern nicht PublG oder KWG gilt)

7. Beendigung der Gesellschaft

  • Übertragung der Anteile nicht möglich, begründet eine neue Gesellschaft
  • Gesellschafterwechsel nur mit Zustimmung aller Gesellschafter bzw. gemäß Regelung im Gesellschaftsvertrag (§ 719 entweder Doppelvertrag mit Ein- und Austretenden oder Anteilsübertragung von Aus- zu Eintretenden)
  • Auflösungsgründe: Zeitablauf, Gesellschafterbeschluß, Insolvenz der Gesellschaft, Insolvenzverfahren über Gesellschaftervermögen, Kündigung zum Ende des Geschäftsjahres, etc., § 131 HGB

8. Betriebswirtschaftliche Kosten

  • Gewisser Gründungsaufwand: Gesellschaftsvertrag von 2 Personen (keine Formvorschrift) Entstehung der OHG nach außen bereits mit einvernehmlicher
  • Geschäftsaufnahme durch alle Gesellschafter, § 123 Abs. 2, spätestens mit Eintragung ins Handelsregister (Abteilung „A“, deklaratorisch), § 123 Abs. 1
  • Anmeldepflicht zum Handelsregister, §§ 106, 107 HGB

9. Steuerliche Kosten

  • Bei jedem Gesellschafter fällt Einkommensteuer an – jeweils mit Solidaritätszuschlag.
  • Auf Gesellschaftsebene: Gewerbesteuer (nicht für Freiberufler und Land- und Forstwirte),
  • Umsatzsteuer,
  • ggfls. Lohnsteuer

10. Persönliche Eignung des Unternehmensträgers bzw. Unternehmers 

  • Rechtskenntnisse: mittel, HGB und BGB
  • Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten: mittel
  • Umgang mit Gesellschaftsverträgen: mittel
  • Beratungsfähigkeit: mittel
  • Beratungswilligkeit: mittel

Fazit: für Geschäftstreibende und Klein- und Mittelständische Unternehmen geeignete Rechtsform


Schritt 2 Gesellschaftsvertragsmuster besorgen!

  • Gestaltungsfreiheit, d.h. keine gesetzlichen Vorgaben
  • auch mündlich möglich, nicht empfehlenswert, da Rechtsunsicherheit die Folge ist
  • Musterbeispiel z.B. der IHK-Stade


Schritt 3
Name, Sitz und Zweck der Gesellschaft festlegen!

  • Firma: Recht ein Phantasienamen zu führen zuzüglich Rechtsformzusatz “OHG”
  • Vor- und Zunamen der Gesellschafter müssen nicht angegeben werden
  • Sitz im Zweifel am Wohnsitz eines der Gesellschafter
  • jeder gesetzlich zulässige Zweck
  • ausdrückliche Haftungsbegrenzung bei Aufnahme neuer Gesellschafter möglich: neuer Gesellschafter haftet nicht für die im Betrieb des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des bisherigen Inhabers


Schritt 4
Dauer der Gesellschaft und Geschäftsjahr bestimmen!

  • Beginn mit Handelsregistereintragung und und deren Bekanntmachung.
  • ABER: Zustimmung der Gesellschafter zu einer Aufnahme der Geschäftstätigkeit vor Eintragung im Handelsregister ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag möglich
  • Geschäftsjahr in der Regel das Kalenderjahr


Schritt 5
Höhe der Einlagen festlegen!

  • in Euro oder als Wertgegenstände
  • Angabe der Höhe der Geschäftsanteile und Eröffnungsbilanz sinnvoll
  • Wert der Einlagen bestimmen
  • Verbleib der Einlagen als Festkapital der Gesellschaft und Buchung auf feste Kapitalkonten


Schritt 6
Geschäftsführung und Vertretung verteilen!

  • Gesetz: Alleingeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis 
  • Zustimmungspflichtige Geschäfte bestimmen
  • Formfragen zu Gesellschafterbeschlüssen klären


Schritt 7
Pflichten der Gesellschafter bestimmen!

  • Wettbewerbsverbote der Gesellschafter
  • Vertragsstrafen und fristlose Kündigungsrechte bei Zuwiderhandlungen


Schritt 8
Sich über Gewinn- und Verlustrechnung sowie Entnahmerechte einigen!

  • Aufteilungsverfahren bestimmen
  • Vorabvergütungen pro Monat festlegen
  • Regelung für Krankheitsfall von Geschäftsführern
  • Regelungen für den Fall des Verlustes aufstellen, z.B. gleichmäßige Verteilung unter den Gesellschaftern
  • Entnahmeregelungen bzgl. Gewinnanteile


Schritt 9
Kündigungsmodalitäten besprechen!

  • Kündigung der gesamten Gesellschaft: Frist z.B. von 6 Monaten zu einem Kündigungstermin, z.B. Schluss eines Kalenderjahres, Schriftform vorsehen
  • Kündigung eines Gesellschafters: Übernahmerechte des verbleibenden Gesellschafters festlegen, Weiterführungsbefugnis regeln, Abfindungsmodalitäten
  • Fälle des automatischen Ausscheidens regeln: z.B. Insolvenz eines Gesellschafters


Schritt 10
Regelungen für den Fall des Todes eines Gesellschafters festlegen!

  • Beendigung der Gesellschaft festlegen oder
  • Weiterführung durch verbleibende Gesellschafter mit Pflicht zur Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zum Todestag regeln
  • Auseinandersetzungsguthaben regeln


Schritt 11
Einsichtsrechte bestimmen!

  • Unterrichtungspflichten jedes Gesellschafters
  • Hinzuziehung von Dritten, z.B. Steuerberater


Schritt 12
Sonstige Regelungen treffen!

  • sog. salvatorische Klausel bei Lücken im Vertrag
  • Liquidationsfall regeln, z.B. wer wird Liquidator?
  • Schriftformerfordernis für Vertragsänderungen
  • Einsetzung eines Mediators im Streitfalle


Schritt 13
Meldepflichten vornehmen!

  • Gewerbeamt
  • Finanzamt
  • Kammern
  • Berufsgenossenschaft
  • Sozialversicherung
  • etc.


Schritt 14
Finanzielle Dinge regeln!

  • Geschäftskonto eröffnen
  • Versicherungen abschließen


Schritt 15
Öffentliches Auftreten transparent gestalten!

  • mit dem Firmenzusatz “OHG” oder “Offene Handelsgesellschaft