In Existenzgründer - Gewerberecht

von Prof. Dr. iur. Thorsten S. Richter

Schritt 1 Rechtsform-Check durchführen!
Schritt 2 Gesellschaftsvertragsmuster besorgen!
Schritt 3 Name, Sitz und Zweck der Gesellschaft festlegen!
Schritt 4 Dauer der Gesellschaft und Geschäftsjahr bestimmen!
Schritt 5 Höhe der Einlagen festlegen!
Schritt 6 Geschäftsführung und Vertretung verteilen!
Schritt 7 Pflichten der Gesellschafter bestimmen!
Schritt 8 Sich über Gewinn- und Verlustrechnung sowie Entnahmerechte einigen!
Schritt 9 Kündigungsmodalitäten besprechen!
Schritt 10 Regelungen für den Fall des Todes eines Gesellschafters festlegen!
Schritt 11 Einsichtsrechte bestimmen!
Schritt 12 Sonstige Regelungen treffen!
Schritt 13 Meldepflichten vornehmen!
Schritt 14 Finanzielle Dinge regeln!


Schritt 1 Rechtsform-Check durchführen

10 Rechtsformwahlkriterien durchprüfen, ob

  • die Gründungsziele
  • mit dem rechtlichen Rahmen dieser Rechtsform erreichbar sind!
  • Musterbeispiel z.B. der IHK Frankfurt

1. Wesen und Zweck

  • Zweck: Einfache Zusammenfassung von Personen, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, und bei der bei einem oder mehreren Gesellschaftern (Kommanditisten = Einlagenhafter) die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (Komplementär = Vollhafter) summenmäßig beschränkt § 161 HGB
  • Persönlicher Einsatz einzelner Gesellschafter kann mit der bloß kapitalmäßigen Beteiligung anderer kombiniert werden => dadurch Vergrößerung der Kapitalbasis bei Beibehaltung des Einflusses der persönlich haftenden Gesellschafter
  • Rechtsgrundlagen: §§ 161 – 177 a HGB, ergänzend §§ 105 – 160 HGB und §§ 705 – 740 BGB und Gesellschaftsvertrag
  • Firmenführungsrecht: Personen-, Sach- oder Fantasiefirma mit Zusatz OHG, §§ 17 ff. HGB, notwendigen Angaben auf Geschäftsbriefen, § 177 a HGB

2. Gründungsmodalitäten

  • Anzahl der Gründer: 2 „Personen“ als Gesellschafter erforderlich, natürliche Einzelpersonen oder Gesellschaften als Gesellschafter (Aber: Kommanditist kann nicht gleichzeitig persönlich haftender Gesellschafter sein)
  • Umfang an Formalitäten: mittel, wegen Handelsregistereintragung
  • Kosten der Gründung: mittel, ca. 250 bis 450 Euro, wegen Handelsregistereintragung, Notar, Gewerbeamt

3. Vermögensverhältnisse

  • Komplementär wird rechtlich grundsätzlich wie OHG-Gesellschafter behandelt,
  • Kein festes Kapital (auch negatives Kapital möglich),
  • keine Mindesteinlagen vorgeschrieben,
  • für Kommanditisten: feste Kommanditeinlage, Höhe aber beliebig
  • Finanzierung: Einlagen der Gesellschafter in Geld, Sachwerten oder Dienstleistungen
  • Eigenfinanzierung durch Beteiligungen: Neue Gesell-schaft entsteht
  • Gesellschafterdarlehen als Finanzierungsmittel nur wenn § 181 BGB ausgeschlossen

4. Haftung

  • Unbeschränkte Haftung des Vermögens der Gesellschaft (Gesamthandsvermögen) und der Komplementäre, § 128 HGB
  • Gesamtschuldnerische Haftung, d.h. jeder Gesellschafter haftet auf die volle Summe mit Geschäfts- und Privatvermögen, § 421 BGB
  • Haftungsbeschränkung nur für die ins Handelsregister eingetragenen Kommanditisten, §§ 171, 176, HGB Haftung eintretender Gesellschafter für Altschulden, § 173 HGB
  • Achtung: Haftungsbeschränkung für Kommanditisten tritt erst ein, wenn die Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen wurde. Für Verbindlichkeiten, die bereits vor diesem Zeitpunkt entstehen, haften alle  Gesellschafter persönlich und unbeschränkt.

5. Geschäftsführung und Vertretung

  • Grundsatz der Selbstorganschaft, Geschäftsführung und Vertretung nur durch Komplementäre möglich, Kommanditisten sind grundsätzlich ausgeschlossen, § 164 HGB (aber Prokura od. Handlungsvollmacht möglich)
  • Geschäftsführung (Gesellschafter untereinander): Vorrang des Gesellschaftsvertrages, falls keine Regelung: alle Kommplementäre sind einzeln zur GF berechtigt und verpflichtet, § 114 HGB,
  • Widerspruchsrecht, § 115 HGB,
  • Zustimmung der anderen Gesellschafter für außergewöhnliche Geschäfte, § 116 HGB,
  • ausgeschlossene Gesellschafter haben Kontrollrechte, § 118 HGB
  • Vertretungsbefugnis (Gesellschafter zu Dritten): Vorrang des Gesellschaftsvertrages, falls keine Regelung: jeder ist berechtigt und verpflichtet, § 125 HGB(Gesellschaftsvertrages: Ausschluß möglich, Drittwirkung aber nur bei HR-Eintragung, § 125 Abs. 4 HGB)

6. Rechnungslegung

  • Erstellung eines Jahresabschlusses (Bilanz + G+V, § 242 Abs. 3, nach GoB) innerhalb der einem ordnungsgem. Geschäftsgang entsp. Zeit, § 243 Abs. 3 HGB),
  • allgemeine Bewertungsgrundsätze nach § 252 sind zu beachten (strenge Wertobergrenze,
  • Spielraum bei Wertungergrenze,
  • stille Reserven möglich, § 253 Abs. 4)
  • Keine Prüfungs- und Offenlegungspflichten (sofern nicht PublG oder KWG gilt)

7. Beendigung der Gesellschaft

  • wie OHG, aber Tod des Kommanditisten ist kein Auflösungsgrund, § 177
  • Übertragung der Anteile nicht möglich, begründet eine neue Gesellschaft
  • Gesellschafterwechsel nur mit Zustimmung aller Gesellschafter bzw. gemäß Regelung im Gesellschaftsvertrag (§ 719 entweder Doppelvertrag mit Ein- und Austretenden oder Anteilsübertragung von Aus- zu Eintretenden)
  • Auflösungsgründe: Zeitablauf, Gesellschafterbeschluß, Insolvenz der Gesellschaft, Insolvenzverfahren über Gesellschaftervermögen, Kündigung zum Ende des Geschäftsjahres, etc., § 131 HGB

8. Betriebswirtschaftliche Kosten

  • Gewisser Gründungsaufwand: Gesellschaftsvertrag von 2 Personen (keine Formvorschrift)
  • Entstehung der OHG nach außen bereits mit einvernehmlicher Geschäftsaufnahme durch alle Gesellschafter, § 123 Abs. 2, spätestens mit Eintragung ins Handelsregister (Abteilung „A“, deklaratorisch), § 123 Abs. 1
  • Anmeldepflicht zum Handelsregister, §§ 106, 107 HGB

9. Steuerliche Kosten

  • Bei jedem Gesellschafter fällt Einkommensteuer an – jeweils mit Solidaritätszuschlag.
  • Auf Gesellschaftsebene: Gewerbesteuer (nicht für Freiberufler und Land- und Forstwirte),
  • Umsatzsteuer,
  • ggfls. Lohnsteuer.

10. Persönliche Eignung des Unternehmensträgers bzw. Unternehmers 

  • Rechtskenntnisse: mittel, HGB
  • Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten: mittel
  • Umgang mit Gesellschaftsverträgen: mittel
  • Beratungsfähigkeit: mittel
  • Beratungswilligkeit: mittel

Fazit:

  • für Geschäftstreibende und Klein- und Mittelständische Unternehmen geeignete Rechtsform
  • günstig für Familienunternehmen, bei denen nicht alle Familienmitglieder mitarbeiten, aber aus erbrechtlichen Gründen Anteile am Unternehmen halten


Schritt 2
Gesellschaftsvertragsmuster besorgen!

  • Gestaltungsfreiheit, d.h. keine gesetzlichen Vorgaben
  • auch mündlich möglich, nicht empfehlenswert, da Rechtsunsicherheit die Folge ist
  • Musterbeispiel z.B. der IHK Frankfurt
  • Sonderformen: GmbH & Co. KG: GmbH ist an der Stelle des Komplementärs, auch möglich AG & Co. KG, UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG


Schritt 3
Name, Sitz und Zweck der Gesellschaft festlegen!

  • Firmenführungsrecht: Recht ein Phantasienamen zu führen
  • Vor- und Zunamen der Gesellschafter müssen aus Transparenzgründen nicht angegeben werden
  • Sitz im Zweifel am Wohnsitz eines der Gesellschafter
  • jeder gesetzlich zulässige Zweck


Schritt 4
Dauer der Gesellschaft und Geschäftsjahr bestimmen!

  • evtl. befristet für ein Projekt
  • Geschäftsjahr in der Regel das Kalenderjahr


Schritt 5
Höhe der Einlagen festlegen!

  • in Euro oder als Wertgegenstände
  • Angabe der Höhe der Geschäftsanteile der persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementäre)
  • Einlagen der Kommanditisten und deren Kapitalanteile, die als Festkapitalanteile auf einem Kapitalkonto gebucht werden


Schritt 6
Geschäftsführung und Vertretung verteilen!

  • alleine Geschäftsführung und Vertretung oder
  • Gesamtvertretung, wenn so vereinbart
  • Zustimmungspflichtige, außergewöhnliche Geschäfte bestimmen
  • Widerspruch des Kommanditisten regeln


Schritt 7
Pflichten der Gesellschafter bestimmen!

  • Gesellschafterversammlungen: Ablauf, Beschlussfassung, Mehrheitsbestimmunge
  • Wettbewerbsverbote der Gesellschafter
  • Vertragsstrafen und fristlose Kündigungsrechte bei Zuwiderhandlungen
  • Buchführungsfragen


Schritt 8
Sich über Gewinn- und Verlustrechnung sowie Entnahmerechte einigen!

  • Aufteilungsverfahren bestimmen: Gesetzliche Regelung sieht 4 % der Anteile der Gesellschafter, darüber hinaus im angemessenen Verhältnis zueinander – gleiches gilt bei Verlusten
  • Vorabvergütungen pro Monat festlegen
  • Regelungen für den Fall des Verlustes aufstellen
  • Regelungen bei Urlaub und Krankheit des Komplementärs


Schritt 9
Kündigungsmodalitäten besprechen!

  • Kündigung der gesamten Gesellschaft: Frist z.B. von 6 Monaten zu einem Kündigungstermin, z.B. Schluss eines Kalenderjahres, Schriftform vorsehen
  • Kündigung eines Gesellschafters: Übernahmerechte des verbleibenden Gesellschafters festlegen, Weiterführungsbefugnis regeln, Abfindungsmodalitäten


Schritt 10
Regelungen für den Fall des Todes eines Gesellschafters festlegen!

  • Beendigung der Gesellschaft festlegen
  • Weiterführung durch verbleibende Gesellschafter mit Pflicht zur Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zum Todestag regeln


Schritt 11
Einsichtsrechte bestimmen!

  • Unterrichtungspflichten jedes Gesellschafters
  • Hinzuziehung von Dritten, z.B. Steuerberater


Schritt 12
Sonstige Regelungen treffen!

  • sog. salvatorische Klausel bei Lücken im Vertrag
  • Schriftformerfordernis für Vertragsänderungen
  • Güterrechtliche Vereinbarungen
  • Schlussbestimmungen wie z.B. Gerichtsstand
  • Schlichtungsvereinbarung
  • etc.


Schritt 13
Meldepflichten vornehmen!

  • Eintragung ins Handelsregister vornehmen
  • zum Gewerbeamt gehen
  • vom Finanzamt erfassen lassen
  • Kammern
  • Berufsgenossenschaft
  • Sozialversicherung
  • etc.


Schritt 14
Finanzielle Dinge regeln!

  • Geschäftskonto eröffnen
  • Versicherungen abschließen