In Personaler - Arbeitsrecht

von Prof. Dr. iur. Thorsten S. Richter

  • Welche Vorbeschäftigungszeiten sind zwingend anzuerkennen?
  • Welche Zeiten könnte man zur Mitarbeiterbindung freiwillig anerkennen?

1     Deutsche bleiben lange in Unternehmen – Verlust der Betriebszugehörigkeitszeiten ist ein wichtiges Personalgewinnungs- und bindungsthema
2     Begriff der Beschäftigungszeiten klären
3     Fälle der zwingend anzurechnenden Vorbeschäftigungszeiten zusammenstellen
4     nicht anrechenbare Vorbeschäftigungszeiten definieren
5     Unterbrechungszeiten bestimmen
6     enger sachlicher Zusammenhang kann trotz Unterbrechung zur Anrechnung führen
7     Freiwillig anerkennungsfähige Zeiten von den zwingend anzurechnenden Zeiten abgrenzen
8     Begriff der sog. unechten Beschäftigungszeiten klären
9     Fälle der freiwillig anzurechnenden Vorbeschäftigungszeiten zusammenstellen
10     Grenzen beachten!

1    
Deutsche bleiben lange in Unternehmen

Umfragen zeigen Betriebszugehörigkeitszeiten seit Jahrzehnten auf einem hohen, sogar leicht steigenden Niveau

  • Im Schnitt bleiben die Beschäftigten 11,2 Jahre in ein und demselben Betrieb
  • Bürokräfte und kaufmännische Angestellte haben mit jeweils 12,7 Jahren die längste Betriebszugehörigkeit
  • Mit jeweils 11,9 Jahren arbeiten Techniker und Führungskräfte ebenfalls lange in ihren Betrieben.
  • Auf eine geringere Verweildauer kommen dagegen Verkäufer und andere Dienstleistungsberufe mit insgesamt 8,3 Jahren.
  • Handwerker (10,6 Jahre), Maschinenbediener (10,8 Jahre) und Hilfskräfte (7,9 Jahre) sind unterdurchschnittlich lange im gleichen Betrieb beschäftigt.
  • Be­triebs­zu­ge­hö­rig­keit bei jun­gen Leu­te nimmt ab, wäh­rend sie bei äl­te­ren Be­schäf­tig­ten eher kon­stant bleibt. Nach Annahme des In­sti­tut kann das dar­an liegen, dass die jun­gen Er­wach­se­nen heut­zu­ta­ge län­ger mit Aus­bil­dung und Stu­di­um be­schäf­tigt sind und nicht mehr so lange Zeiten ansammeln können.
  • nach Be­triebs­grö­ße: gro­ße Be­trie­be hal­ten ih­re Mit­ar­bei­ter län­ger, als mitt­le­re und klei­ne Be­trie­be: we­ni­ger als 20 Mit­ar­bei­tern, acht Jah­re, 200 bis 2.000 An­ge­stell­ten, 11 Jah­re, und bei über 2.000 Mit­ar­bei­tern 13,5 Jah­ren.
  • Befragung durch das Institut für Wirtschaft, Köln, So­zio-öko­no­mi­sche Pa­nel rund 17.000 Be­schäf­tig­te
  • Fazit: lang angesammelte Beschäftigungszeiten sind bei der Personalgewinnung und Mitarbeiterbindung ein wichtiges Thema, wenn ein Arbeitgeberwechsel anstehen soll.

Zwingende Vorbeschäftigungszeiten sind fraglich z.B.:

  • wenn es sich vorab nicht um ein Arbeitsverhältnis, sondern z.B. Ausbildungsverhältnis, Leiharbeitsverhältnis, etc. handelte
  • wenn Unterbrechungen zwischen einzelnen Arbeitsverhältnissen vorlagen, z.B. wegen Elternzeit, Jobwechsel, etc.

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Begriff der Beschäftigungszeiten klären

Betriebszugehörigkeit

  • keine gesetzliche Definition, aber Erklärungen in Tarifverträgen, z.B. § 34 Abs. 3 TVöD, Betriebsvereinbarungen, Arbeitsverträgen und durch die Rechtsprechung
  • Allgemein: Zeiten, die bei ein und demselben Arbeitgeber in dessen Betrieb von einem Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden.
  • Begriffe: auch Beschäftigungszeit, Dienstzeit, etc. genannt
  • Abgrenzung: von freiwillig anerkannten Vorbeschäftigungszeiten, sog. unechten Beschäftigungszeiten, vgl. später

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Fälle der zwingend anzurechnenden Vorbeschäftigungszeiten zusammenstellen

Zwingende Zusammenrechnung von Vorbeschäftigungszeiten im gleichen Betrieb

  • Versetzung von einem Betriebssitz zum nächsten Ort bei gleichem Unternehmensträger
  • Wechsel zwischen Arbeitgebern, die unter den gleichen Tarifvertrag, z.B. TVöD fallen, § 34 Abs. 3 S. 3 und S. 4 TVöD
  • Weiterbeschäftigung nach Unternehmenskauf unter anderem Unternehmensinhaber, § 613a BGB
  • Zeiten eines Geschäftsführer bei Weiterbeschäftigung als Arbeitnehmer ohne wesentliche Änderung der Arbeitsinhalte
  • Zeiten aus einem ausländischen Tochterunternehmen
  • Elternzeit gehört grundsätzlich zur Betriebszugehörigkeitszeit, kann aber bei einer gesondert in einem Tarifvertrag vereinbarten Zulage ausgenommen werden, BAG 21.5.2008, 5 AZR 187 / 07
  • Zeiten mit Teilzeit, sind grundsätzlich voll anzurechnen, § 4 Abs. 1 TzBfG, Sie können aber die Höhe der Arbeitszeit auf die entsprechende Leistung anpassen, z.B. wenn jemand nur 30 % Arbeitszeit hat, dann bekommt er auch nur 30 % Abfindung

4    
nicht anrechenbare Vorbeschäftigungszeiten definieren

Keine Anrechnungszeiten:

  • Praktikumszeiten, BAG, 18.11.1999, 2 AZR 8/99
  • grundsätzlich Ausbildungszeiten, wobei es allerdings Ausnahmen gibt, z.B. bei § 622 Abs. 2 BGB werden auch Ausbildungszeiten mitgezählt
  • freier Mitarbeiter, Honorarkraft
  • Sonderurlaubszeiten, es sei denn, der Arbeitgeber hat vor Antritt des Sonderurlaubs schriftlich ein dienstliches oder betriebliches Interesse anerkannt, § 34 Abs. 3 S. 2 TVöD
  • befristete Rentenbezugszeiten
  • Leiharbeitnehmer, LAG Düsseldorf, 08.10.2014 – 7 Sa 1042/13

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Unterbrechungszeiten bestimmen
Grundsatz: Unterbrechungen führen zum Verfall

  • Grundsatz: jede rechtliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses führt auch zu Unterbrechung der Beschäftigungszeit.
  • Bei Neueintritt beginnt der Arbeitnehmer wieder mit Null
  • Grund: nur die Zeiten werden angerechnet, die bei einer Weiterbeschäftigung dem Arbeitgeber noch einen Nutzen bringen, da auf die alten Kenntnisse noch aufgebaut werden kann und wo für den Arbeitgeber wertvolle Berufserfahrung erlangt wird

6    
enger sachlicher Zusammenhang kann trotz Unterbrechung zur Anrechnung führen
Ausnahme: wenn enger sachlicher Zusammenhang

  • zwischen dem vorhergehenden und dem jetzigen Arbeitsverhältnis, wobei es auf Indizien ankommt, und jeder Einzelfall wie folgend zu analysieren ist, d.h.
  • Dauer der Unterbrechung: kurze zeitliche Unterbrechung, d.h. einige Tage oder wenige Wochen, je länger die zeitliche Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein, BAG 22.05. 2003 – 2 AZR 426/02 – zu B I 2 a der Gründe
  • Zwei bei demselben Arbeitgeber nacheinander folgende Arbeitsverhältnisse sind jedenfalls dann als Einheit zu betrachten, wenn der neue Vertrag abgeschlossen wird, bevor der alte ausläuft, und zu diesem Zeitpunkt bereits feststeht, dass zwischen beiden Verträgen nur eine kurze Zeitspanne von z.B. 1 Tag liegt, im entschiedenen Fall war es ein Sonntag, BAG, 20.10.2015, 9 AZR 224 / 14. Durch den Abschluss der Fortsetzungsvereinbarung während des noch laufenden ersten Arbeitsverhältnisses ist auch ein enger sachlicher Zusammenhang gegeben.
  • Anlass der Unterbrechung: anrechnungsfähig sind Unterbrechungs-Zeiten, wegen Krankheit, Erholungs- und Zusatzurlaub, (vgl. BAG 07.07 2011 – 2 AZR 12/10 – Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321; Grundsatzurteil 06.12.1976 – 2 AZR 470/75 – 3 d in den Urteilsgründen, BAGE 28, 252.
  • keine Unterbrechung lag in einem Fall mit 6 Monaten Pause vor, wo eine branchenübliche Unterbrechung vorliegt, z.B. im Baugewerbe über die Wintermonate, BAG 20.6.2013, 2 AZR 790 / 11
  • Art der Weiterbeschäftigung: anrechnungsfähig sind Vorbeschäftigungszeiten, die mit der Anschlussbeschäftigung weitgehend identisch sind und damit eine Aufnahme zu den alten Bedingungen vorliegt

7    
Freiwillig anerkennungsfähige Zeiten von den zwingend anzurechnenden Zeiten abgrenzen

  • Deutsche klagen immer wieder auf Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten, z.B. als Leiharbeitnehmer
  • Arbeitgeber wollen erfahrende Bewerber gewinnen, in dem sie freiwillig Vorbeschäftigungszeiten anerkennen, mit denen verwertbare Berufserfahrung erlangt worden ist
  • Wirken solche Vereinbarungen auch in Kündigungsschutzprozessen zu Lasten Dritter?
  • Unter welchen Voraussetzungen akzeptieren Gerichte solche Vereinbarungen?
  • Wann sind sie wegen Umgehungsabsichten unzulässig?

8    
Begriff der sog. unechten Beschäftigungszeiten klären

  • weitere Begriffe: unternehmensfremde Vordienstzeiten, zugesagte Betriebszugehörigkeitszeiten, fingierte Betriebszugehörigkeitszeiten, vereinbarte Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten
  • keine gesetzliche Definition, aber Erwähnung in Tarifverträgen, z.B. für den Sonderurlaub in § 34 Abs. 3 S. 2 TVöD,
  • weitere Regelungsorte: in Betriebsvereinbarungen, Arbeitsverträgen und Gesamtzusagen möglich

9   
Fälle der freiwillig anzurechnenden Vorbeschäftigungszeiten zusammenstellen

Anrechnungsvereinbarungen sind grundsätzlich zulässig

  • Grundsatz der Anerkennung: Rechtsprechung hat Vereinbarungen über nicht anrechnungsfähige frühere Beschäftigungszeiten bei demselben Arbeitgeber oder bei einem anderen Unternehmen auf die Betriebszugehörigkeit anerkannt, BAG, 02.06.2005, 2 AZR 480/04
  • Geltungsbereich grundsätzlich frei wählbar: Arbeitgeber können diese Anrechnungen auch auf bestimmte Zwecke beschränken, z.B. nur für Urlaubsberechnung, nur für Kündigungsfristen, für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetz etc.
  • Zulässig sind nämlich zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichende Regelungen, etwa – einzelvertragliche oder kollektivrechtliche – Vereinbarungen über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber, vgl. BAG 02.06. 2005 – 2 AZR 480/04 – Rn. 34, BAGE 115, 92; 28.02.1990 – 2 AZR 425/89 – zu II 1 f der Gründe, BAGE 64, 209.
  • Ausnahme: manche Wartezeiten können nicht beeinflusst werden, so z.B. die 6-monatige Wahlberechtigungs-Zeit für die Betriebsratsratswahl: hier wird setzt das Wort „Betriebszugehörigkeit“ im Gesetz ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber und eine tatsächliche Eingliederung der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation voraus, BAG v. 29.1.1992 – 7 ABR 27/91.

10     
Grenzen beachten!

Grenzen einer Anrechnung z.B. bei der Sozialauswahl

  • Kein Rechtsmissbrauch: Allerdings darf die sich zu Lasten des anderen zu kündigenden Arbeitnehmers auswirkende Individualvereinbarung nicht rechtsmissbräuchlich sein und allein eine Umgehung der Sozialauswahl bezwecken.
  • Grundrechtskollision Art. 2 Vertragsfreiheit mit Art. 12 Abs. 1 GG Kündigungsschutz: Zudem muss in Anbetracht des Spannungsverhältnisses des verfassungsrechtlich gebotenen Kündigungsschutzes nach Art. 12 Abs. 1 GG einerseits und der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien andererseits regelmäßig für eine solche Anrechnung ein sachlicher Grund bestehen.
  • Indizien für Umgehungsabsichten: Dabei kann insbesondere in dem zeitlichen Zusammenhang zwischen der Individualvereinbarung und dem Kündigungsereignis ein starkes Indiz für einen fehlenden sachlichen Grund und eine mögliche Umgehungsabsicht liegen.
  • Sachlicher Grund erforderlich: Gerade in diesen Fällen muss der kündigungsberechtigte Arbeitgeber den möglichen sachlichen Grund für den Inhalt der Individualvereinbarung näher darlegen.

 

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